تعریف  ضمانت نامه مستقل  و مقایسه آن با مدنی و ضمان تجاری

جدید بودن پدیده ای به نام ضمانت نامه مستقل یا  بانکی باعث خلط آن با سایر عقودی می شود که تا حدودی شباهت هایی با این نهاد تازه دارند و از آنجایی که هر عقدی در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسی این تفاوت ها و مقایسه آن با یکدیگر جهت هر چه بهتر شناختن این نهاد امری ضروری می نماید که در این گفتار به تحلیل این مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانین مدنی و تجارت باید به بررسی پایه و اساس آنها،یعنی از نظر فقهی نیز پرداخته شود.

  مبحث اول: تعریف ضمانت نامه مستقل

«ضمانت نامه، قرار داد یا سندی است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه)، در مقابل ذینفع (مضمون له)، تعهد می کند بدون قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت کند[۱]»

از نظر حقوقی ضمانت نامه مستقل بین بانک ضامن و ذینفع ضمانتنامه منعقد می شود، اما در حقیقت نقطه شروع و تکیه گاه اصلی ضمانت نامه مستقل، درخواست یا به عبارتی دستور متقاضی یا همان مضمون عنه است .

مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه های بانکی می باشد. همانطور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداری به شیوه رایج امروزی بانک ها بیشتر از دو جنبه متفاوت در تاسیسات حقوقی مربوط به ضمان عقدی دخیل هستند و به تفسیر آن خواهیم پرداخت:

الف) به اعتبار تسهیلات مالی و اعتباری و یا وام هایی که حسب مورد در اختیار مشتریان قرار می دهند.

ب) به اعتبار نیاز مشتریان بانک ، به تضمین تعهداتی که مشتریان در مقابل اشخاص ثالث دارند[۲].

در مورد اعتبارات نوع اول باید این گونه گفت که: بانک در قبال وام و یا هر نوع تسهیلات که به مشتریان خود اعطا می کند، تأمین کافی خواهد گرفت که اطمینان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائی برایش حاصل گردد و به این دلیل از طرف مقابل تضمیناتی چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ می کند.

گارانتی تضمین، عبارت است از وعده ای که از سوی شخص ضامن برای پاسخ گویی به دیون حال یا آینده شخص موسوم به مدیون اصلی داده می شود، این وعده به نفع کسی به عمل می آید که مدیون اصلی در مقابل او مدیون است یا مدیون خواهد شد.

تعریف ذکر شده همان ماهیت نهاد حقوقی است که بانک برای تأمین و تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطائی خود از آن بهره می گیرد و آن چه در این مسئله مسلم است؛ ضامن این نوع تضمین بایستی اعتبار مالی مناسبی داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذیرای ضمانت او باشد.

در خصوص اعتبار نوع دوم ،می توان به ضمانت نامه های مستقل بانکی اشاره کرد،که در این تحقیق موضوع بحث ما هستند.

 مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی 

در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به این صورت که گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند[۳].

ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».

و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است[۴]»….

مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.

برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند[۵].

ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.

   بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل

مطابق ماده ۶۹۸ قانون مدنی ضمان باعث انتقال دین از ذمه مدیون اصلی بر ذمه ضامن خواهد شد و مدیون اصلی ذمه اش بری می شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، به این صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش یک تعهد اصلی است، نه این که مانند تعهد در ضمان مدنی یک تعهد تبعی باشد، بلکه کاملاً تعهدی مستقل است که از اصل و اساس برای خود بانک ایجاد شده و به این صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد یا به این صورت باشد که ضمانت طولی آن را به حساب بیاوریم، هر چند ضمانت نامه های مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و هدف از این درخواست ایجاد تضمینی برای تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پایه صادر می شود، اما با این وجود تعهد بر ذمه بانک یک تعهد کاملاً مستقل است که حتی از حیث جنس و نوع و… با تعهد اصلی کاملاً متمایز است[۶].

 بندب: استناد به ایرادات قرارداد اصلی

تعهدی که در ضمان قانون مدنی بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلی که قرارداد پایه نیز خوانده می شود، است. این تبعیت باعث می شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ایرادات موجود در قرارداد پایه استناد کند اما این مسئله در قرارداد منعقده فی مابین بانک ذی نفع به علت اصل استقلال مجری در ضمانت نامه ها بانکی کان لم یکن است. اصل عدم استناد به ایرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتی نشأت گرفته از آن است به این مفهوم که بانک نمی تواند هنگامی که ذی نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ایراد موجود در قرارداد پایه از پرداخت وجه الضمان خودداری کند[۷].

اصل استقلال تقریباً توسط اکثریت حقوقدان ما پذیرفته شده است مگر تعداد معدودی که این اصل را مردود می دانند. اما دیدگاه این اقل با عرف و رویه بین الملل و مقررات اتاق بازرگانی بین الملل و کنوانسیون آنسیترال در تضاد است.

 بندج: استقلال و تبعیت

تعهد ضامن در ضمانت قانون مدنی تعهدی است تبعی، کاملاً از هر جهت تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عیناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان یک امر کاملاً پذیرفته، جاری است و به همین دلیل است که نیازی به ذکر خصوصیات و ویژگی های ضمانت نیست و قانون مدنی این امر را لازم ندانسته است. مسئله دیگر این که حدوث و بقاء این عقد کاملاً تابع عقد اصلی و پایه است، ما شاهد عکس این مسئله در ضمانت نامه های بانکی هستیم و در رویه عرف و قوانین و مقررات کاملاً بر این قضیه حکایت می کند، به عنوان مثال برخی اوقات ضمانت نامه بانکی صادر می شود بدون اینکه حتی هیچ قراردادی منعقد شده باشد این ویژگی اصلی ترین و اساسی ترین وجه افتراق بین ضمانت نامه بانکی و ضمانت قانون مدنی است. همین اصل استقلال باعث می شود که نیاز به ذکر جزئیات و خصوصیات عقد پایه در قرارداد اصلی نباشد.

 بندد: مدیون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدنی

رضایت مدیون اصلی در ضمان مدنی مطابق قانون شرط نیست و امکان این مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضایت مدیون ضمانت او را بر عهده بگیرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلی خللی به صحت این عقد وارد نمی کند[۸]. اما ضمانت نامه بانکی مطابق تعریف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و به خاطر تضمینی که به مضمون عنه    می دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکی می شود. و به همین دلیل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.

 بندو: جزئیات ضمان مدنی و ضمانت نامه مستقل

قانون مدنی ضمان را مبنی بر نقل ذمه می داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبنی بر مسامحه نیاز به ذکر جزئیات و شرایط و .. ندارد و به همین علت است که طبق ماده ۶۹۴ قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید، شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص شود بدون این که بداند میزان دین چه مقدار است، ضمان صحیح است.

در ماده ۶۹۵: معرفت تفصیلی ضامن نسبت به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست، اما ضمانت نامه بانکی از این لحاظ دقیقاً نقطه مقابل ضمانت مدنی است. ضمانت نامه بانکی جز عقود معاملی است و مبتنی بر سود جوئی به شمار می رود و مطابق مقررات بین المللی درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقیق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. به عنوان مثال در ضمانت نامه های بانکی، نام ذی نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاریخ اعتبار همگی ضرورت دارد[۹].

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 496