:: بازدید امروز : 250
:: باردید دیروز : 283
:: بازدید هفته : 533
:: بازدید ماه : 946
:: بازدید سال : 599053
:: بازدید کلی : 1432458

پایان نامه بررسی ماهیت حق فسخ بعنوان یکی از ضمانتهای اجرای امتناع از اجرای عقود در حقوق مدنی

نوشته شده توسط : admin

قصد انشاء

حق فسخ عمل حقوقی است و مانند هر عمل حقوقی دیگر نیاز به قصد انشاء دارد و صاحب حق باید انحلال عقد را اراده کند و چنانچه به شوخی یا سهوا با در حالت خواب یا مستی و امثالهم قرارداد را فسخ کند این عمل او موجب برهم خوردن عقد نخواهد شد[1] و ماده 191 قانون مدنی در همین راستا در خصوص تشکیل عقد به عنوان ایجاد یک عمل حقوقی مقرر می دارد . عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند :از این ماده مستفاد می شود که در ایقاع هم لازم نیست که به لفظ، اراده صاحب حق بیان شود بلکه هر چیزی که مقرون بر بیان اراده صاحب حق بر انحلال عقد کند ایقاع و فسخ واقع می شود و این بستگی به شرایط و اوضاع احوال دارد به عنوان مثال فردی که لال است با نوشتن و مکتوب کردن اراده خود آن را اعلان می دارد و این نوشته یا اشاره خود را در عالم خارج اظهار می دارد .

گفتار چهارم :رضا

رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اکراه و اجبار صورت گیرد باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دوطرفه مانند عقود و قراردادها فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ ، به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد .[2] زیرا عدم نفوذ اختصاص به قرارداد و عقد داشته و در مواردی مانند عقد فضولی یا اکراهی در ایجاد عقد با اجازه مالک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ قرارداد می گردد اما در ایقاع و حق فسخ چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود ، وانگهی در تحقیق و ایجاد هر عمل حقوقی وجود تمام ارکان و شرایط قانونی ، لازم و ضروری است و چنانچه عمل حقوقی مزبور فاقد یکی از ارکان و شرایط قانونی باشد بایستی در ایجاد و تاثیر عمل حقوقی مورد نظر تردید کرد مگر آنکه قانونگذار راه حل دیگری را پیش بینی کرده باشد . بنابرین اصل براین است که تمام ارکان و شرایط قانونی موجود باشد و در صورت نبود یکی از این ارکان عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع باطل است مگر اینکه قانونگذار آن را استثناء کرده باشد ، در عقد این استثناء با غیرنافذ شناختن قرارداد پیش بینی شده اما در عمل حقوقی ایقاع وفسخ چنین استثنایی دیده نمی شود ، در نتیجه باید گفت فسخ اجباری و اکراهی باطل است اما با این وجود نظر مخالفی وجود دارد که ایقاع اکراهی و اجباری را مورد قبول قرار داده و آن را غیرنافذ می داند که در جای خود و مباحث آتی مورد امعان نظر قرار می گیرد .

گفتار پنجم : اهلیت

دارنده حق فسخ بدون داشتن اهلیت قادر به اعمال حق خود نخواهد بود ، لذا منظور از اهلیت در این گونه موارد اهلیت استیفاء می باشد ، و مطابق ماده 958 قانون مدنی هر انسانی برخوردار از حقوق مدنی و اهلیت تمتع است و می تواند دارا باشد اما در صورتی می تواند از این دارایی و حق خود استفاده کند که دارای اهلیت استیفاء باشد و در صورت عدم اهلیت استیفاء، توسط نماینده قانونی خود بایستی اقدام کند، و ذیحق بایستی در زمان اجرا دارای اهلیت استیتفاء باشد .[3]

مبحث سوم : مقایسه حق فسخ با رجوع

در این مبحث حق فسخ با رجوع مورد مقایسه قرار می گیرد زیرا اولین چیزی که به ذهن متبادر می شود این است که این دو مترادف هم می باشند . با وجود شباهت های نزدیکی که این دو با هم دارند باید اذعان داشت که میان این دو واژه حقوقی تفاوت های بسیار عمیقی وجود دارد و نمی توان آنها را به یک معنا دانست که در زیر به وجوه اشترک و افتراق این دو می پردازیم .

کفار اول : وجوه اشتراک

نزدیک بودن این دو واژه و اشتراکاتی که میان آنها وجود دارد ماهیت این دو را به هم نزدیک می کند که به این وجوه مشابه اشاره می شود .

الف-ایقاعی بودن هر دو حق

اولین وجه اشتراک این دو حق ایقاعی بودن آنها می باشد ، بدین توضیح که هر دو حق به طور یک طرفه و بدون قبول و رضایت طرف مقابل قابلیت اعمال داشته و با پیروی از قصد انشاء و سایر شرایط اساسی صحت ایقاع اجراء می شود : اگر چه قانونگذار صریحا به ایقاع بودن فسخ اشاره ایی نکرده اما در بعضی از موارد به روشنی منظور خود را بیان و به آن اشاره می کند به عنوان مثال در ماده 449 قانون مدنی اشعار می دارد ، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند حاصل می شود و ماده 397 ق.م نشان از ایقاعی بودن حق فسخ دارد ، حق رجوع هم بیانگر همین خصیصه بوده و مقنن در ماده 1149 قانون مدنی مفاد ماده 449 را با صراحت بیشتری بیان می کند : رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشزوط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد.” و ماده 803 قانون مدنی نیز حق رجوع در هبه را مورد توجه قرار می هد : … واهب می تواند با بقای عین از هبه رجوع کند … .”

ب-هر دو قابل اسقاط اند

هر دو حق فسخ و رجوع قابلیت اسقاط را دارند و با اراده صاحبان آن از بین می روند و خواه اسقاط آن را ضمن عقد شرط کرده باشند و یا در عقد دیگر ساقط کرده باشند. در خصوص حق فسخ و قابلیت اسقاط آن مقنن در ماده 448 قانون مدنی بیان می دارد: سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.” اما در باب اسقاط حق رجوع چنین ماده ای وجود ندارد و شاید به دلیل بداهت موضوع بوده که اصولا هر گونه حقی قابلیت اسقاط داشته و می توان از آن اعراض کرد و طبق این اصل حق رجوع هم قابلیت اسقاط را داشته، با این حال به طور تلویحی در موادی به آن اشاره کرده ، به عنوان نمونه در ماده 803 قانون مدنی اشعار می دارد : بعد از قبض واهب می تواند از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل … .” در این قسمت به نظر می رسد قانوگذار با احصاء موارد استثناء برخی موارد را از شمول اصل خارج کرده که رجوع امکان پذیر نمی باشد و به نوعی ساقط شده است. اگر چه هر دوی رجوع و فسخ حق هستند اما گاهی عنوان حکم به خود می گیرند و با اراده صاحبان آن قابل اسقاط نمی باشند به عنوان مثال حق فسخ در نکاح با توجه به مبانی و آثاری که نکاح دارد قابل اسقاط نمی باشند: کمااینکه حقوق مربوط به فسخ در نکاح تنها اختصاص به نکاح داشته و نمی توان آن را تابع احکام کلی خیارات و سایر عقود دانست و خیارات ده گانه قانون مدنی نیز قابلیت تسری به عقد نکاح را ندارد: چون به هر دلیلی نمی توان عقد نکاح و حریم خانواده را مورد خدشه و تهدید قرار داد و در حق رجوع هم علیرغم سکوت مقنن همین نکته قابل تصور است ،به عنوان مثال حق رجوع شوهر در طلاق رجعی در ماده [4]1148 قانون مدنی قابلیت اسقاط را نداشته و حتی در صورت شرط کردن چنین حقی در ضمن عقد لازم نمی توان به آن ترتیب اثر داد و شوهر را ممنوع از رجوع کرد و این به دلیل وابستگی حق رجوع به شخصیت انسانی و صیانت و حفاظت از حریم خانواده که یکی از مهمترین ارکان جامعه را تشکیل می دهد می باشد.

ج-به هر دو عمل حقوقی را بر هم می زنند

به معنای لغوی فسخ اشاره شد و رجوع در لغت به معنای باز گشتن و بر گشتن می باشد.[5] اگر چه این دو از نظر لغوی به هم شباهت دارند اما موارد کاربرد آنها در حقوق متفاوت است و همین باعث می شود که در اصطلاح به یک معنی نباشند اما از دیگر اشتراکاتی که با هم دارند همانطور که در معنی لغوی اشاره شد این است که هر دو برای بر هم زدن عمل حقوقی به کار می روند و منظور از عمل حقوقی عقد و قرارداد می باشد و ایقاع را در بر نمی گیرد زیرا ایقاعات قابل فسخ و رجوع نیستند و نمی توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زیرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلی زایل شده و از بین می رود و دیگر چیزی وجود ندارد که به حالت سابق خود برگردد گرچه فسخ خود ایقاع است و ایقاع خود عمل حقوقی است اما این دو در برابر هم قرار دارند زیرا عقد ایجاد کننده رابطه حقوقی است و ایقاع از بین برنده عمل حقوقی است و رجوع از این نظر با حق فسخ مشابهت دارد. اما این تنها در عقود و قراردادها به صورت کلی می باشند که بر آن استثنائاتی وارد است و مشمول ذکر قانون است به عنوان مثال در طلاق رجعی گرچه طلاق ایقاع است و باعث انحلال عقد نکاح می شود اما رجوع شوهر باعث زنده شدن مجدد عقد نکاح می شود ، در برابر این استدلال می توان گفت که در طلاق رجعی عقد نکاح کاملا از بین نرفته و زوال کامل آن منوط به انقضای مدت عده است ،اگر نکاح به صورت صدرصدی پایان یافته بود با رجوع چیزی تغییر نمی کرد به همین دلیل طلاق بائن پیش بینی شده که در آن به محض طلاق عقد نکاح کاملا زائل شده و رجوع و فسخ هم در آن اثر نمی کند در حالی که در طلاق رجعی چنین نیست و مکانیزمی شبیه به عقد غیرنافذ دارد یعنی همانطوری که اگر مالک معامله فضولی را تنفیذ کند عقد صحیح می شود در غیر این صورت عقد باطل است در طلاق رجعی هم اگر شوهر در مدت عده رجوع کرد نکاح به قوت خود باقی است در غیر این صورت نکاح به کلی از بین می رود ،البته طلاق رجعی با عقد فضولی از حیث آثار با هم متفاوت اند زیرا در عقد فضولی اگر مالک معامله را رد کرد گویی عقد تشکیل نشده در حالی که در طلاق رجعی در صورت عدم رجوع شوهر عقد نکاح آثار قبلی خود را به جای می گذارد و این به دلیل آن است که فسخ و رجوع و طلاق در نکاح در صورتی می تواند موثر باشد که عقد به طور صحیح واقع شده باشد ،در هر صورت فسخ و رجوع از موارد انحلال عقد هستند مگر اینکه قانون استثنایی ایجاد کرده باشد.