کلیات ،تعاریف و مفاهیم

• مفهوم تدلیس

1-1-1- مفهوم لغوی تدلیس

تدلیس لغتی است که از فقه و زبان عرب وارد زبان حقوقی ما شده است و در کتاب های لغت عربی به معنای پوشاندن و پنهان ساختن عیوب می باشد. (ابن منظور، 1405: 86).

ریشه این لغت کلمه «دلسه» به معنای تاریکی و ظلمت است (همان ) تدلیس در بیع و سایر معاملات به کتمان و پوشاندن عیب کالا از مشتری معنا شده است.

1-1- 2- مفهوم اصطلاحی تدلیس

در هر تدلیس، نوعی تقلب و ریا و جود دارد. و نیرنگ باز بی اعتنا به شرافت شغلی و درستکاری متعارف ، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می کند. به همین جهت تدلیس در قرارداد با کلاهبرداری قرابت دارد (کاتوزیان،1371: 397و398 )

فقهای اسلامی ، از تدلیس ماشطه در نکاح و تصریه در حیوان سخن گفته اند و اکثر فقها به استقلال از تدلیس نمی پردازند و خیار تدلیس را از فروع خیار عیب یا خیار غبن می دانند . شهید ثانی در کتاب «مسالـک الافهـام» در خصوص تصریه بیـان می دارد : در این جـا فروشنده صفت کمـالی را در حیـوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آن چه هست بازده دارد در حالی که این امر حقیقت ندارد. این عمل سبب تدلیس و حرام است (شهید ثانی،1414،ج1: 194)

دکتر لنگرودی تدلیس را منحصر به موردی می داند که صفت کمالی را برای معامله اظهار کنند که موضوع فاقد آن است، امّا اخفاء عیب را از موارد اعمال خیار می دانند نه خیار تدلیس (جعفری لنگرودی، 1387: 144و145).

در «مصباح الفقاهه» مرحوم آیت الله خویی آمده: تدلیس از لحاظ لغوی عبارت است از مشتبه ساختن حقیقت امر به دیگری یا مخفی ساختن عیب کالا از مشتری و پنهان ساختن آن با اظهار نمودن کمالاتی که در کالا نمی باشد و از لحاظ فقهی نیز همین معنا را دارد و نتیجه گرفته که صرف ایجاد کردن رغبت و انگیزه در مشتری تدلیس محسوب نمی شود و گر نه باید می گفتیم که هر نوع تزیین کالایی حرام است. زیرا هر تزئینی باعث تمایل و رغبت مشتری خواهد شد و این سخنی است که هیچ فقیهی به آن ملتزم نمی شود. (خویی، 1417 :205 و 206)

در حقوق ایران برخلاف فقه اسلامی، تعریفی کلی از تدلیس ارائه شده است. بنا به ماده 438 قانون مدنی «تدلیس عبارت از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود» با این که در این تعریف روشن نیست که منظور از «عملیات» و ضابطه تحقق «فریب » چه می باشد اما اجمالاً می توان دریافت که :

1 ـ عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس).

2 ـ این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس).

1-2-مفهوم اراده

1-2-1- مفهوم لغوی اراده

اراده در لغت به معنی خواستن و قصد داشتن است (فرهنگ معین ج1) و این همان معنایی است که در لغت عرب وجود دارد.

1-2-2- مفهوم اصطلاحی اراده

در اصطلاح حقوق ایران نیز می توان ، اراده را به خواستن معنی کرد منتهی هنگامی که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران بحث به بیان می آید براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می آید، برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می شود، یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود . (بند 1 ماده 190ق.م)

منظور از اراده که حاکمیت آن به عنوان اصل مطرح می باشد به معنی اراده انشایی یعنی قصد انشا است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عبارت «العقود تابعه للقصود» شناخته شده است.

در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل، انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است.(شهیدی، 1390، ج1: 55 و56)

1-2-3-تبیین اراده و اصل آزادی قراردادی

عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه با بروز خارجی نیست ،لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر ،به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است . به این جهت ماده 191 ق.م مقدر می دارد که :«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه نحوۀ تنظیم عبارات ماده مذکور ، روشن می شود که سازنده عقد ، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق ،سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نمی باشد ،بلکه برای خلاقیت اراده تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است. اعلام اراده می تواند با لفظ یا نوشته یا هر عملی که دلالت بر قصد کند محقق شود. (شهیدی، 1390، ج1: 142)

دکتر لنگرودی در دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت به تفضیل از اراده سخن به میان آورده است وی اراده را به شقوق مختلفی تقسیم بندی کرده که در این جا به ذکر 2 نمونه اکتفا می شود .

1-اراده ظاهری: وقتی شخصی عقدی را منعقد می کند پیش از ایجاب و قبول در فردی مراحلی از نظر تکون رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می گذرد ،ممکن است در ضمیر او قصد، با مشخصاتی تکون پیدا کرده باشد . لکن با همان مشخصات در خارج عرضه نشده باشد و ممکن است با همان مشخصات عرضه شده باشد. بنابراین قصد عاقد با مشخصات که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود .

2-اراده باطنی: قصدی است که به مرحله انشاء رسیده و لکن صرفنظر از تجلی خارجی آن،مورد توجه حقوقدانان قرار می گیرد بنابراین در اراده باطنی دو طیف را به شرح ذیل باید در نظر گرفت الف)اراده ای که مراحل تردید را پشت سر نهاده و به کمال رسیده و به مرحله انشاء و جهش و ابراز رسیده است ب)صرفنظر از تجلی خارجی ،که به وسیله الفاظ یا نوشته یا اشاره یا فعل ، صورت می گیرد مورد توجه از نظر علمی باشد . چنین چیزی را اراده باطنی نامیده اند.(جعفری لنگرودی ،1385، ج1: 102 و 103)

قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می شود. در مقابل ،قصد درونی معامله کننده اراده ی باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی با اعلام قصد خود قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند(صفایی، 1392،ج2: 64)

دکتر عباس زراعت در شرح مبسوط مکاسب ، قصد و اختیار را از زبان شیخ انصاری اینگونه بیان می کند: یکی از شرایط طرفین قرارداد اختیار است و منظور از اختیار قصد انجام مفاد قرارداد با رضایت است و اختیار در این جا در مقابل کراهت و عدم رضات قرارداد بنابراین اختیار در مقابل اجبار و قهر موردنظر نیست و قبل از آنکه اجماع فقها بر اعتبار رضایت و اختیار دلالت نماید آیه 29 سوره نساء دلالت به آن داشته و می فرماید : اکل مال مسلمان جزء با رضایت وی حلال نیست . دلیل بعدی روایتی است که مورد قبول همه فقهای مسلمان بوده و حضرت محمد(ص) فرموده اند: از امت من نه چیز یا شش چیز مرتفع گردیده یا برداشته شده است و یکی از آنها چیزی است که به آن مجبور شده باشند .(عباس زراعت،1390: 79 و 80)

1-2-3-1- توافق اراده ها:

ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله چهار شرط اساسی را بیان کرده است :1-قصد طرفین و رضای آنها 2-اهلیت طرفین3- موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله. جایگاه توافق اراده ها در اولین شرط این ماده قانونی می باشد و از مصادیق عملی آن در ایجاد یک اثر حقوقی ایجاب و قبول می باشد .

عقد، عمل حقوقی دو طرفه است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می آید . این ماهیت حقوقی ، زمانی به طور صحیح واقع می شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد . بنابراین ، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می کنند باید امر واحدی باشد. زیرا در غیر این صورت ، توافق ایجاد نمی گردد و عقدی واقع نمی گردد . همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی شود . توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می کند از اجتماع و هماهنگی دو عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می آید . موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقها اظهار و ابراز طرفین «ایجاب و قبول» را رکن قرارداد شمرده اند(محقق داماد و …، 1389، ج2: 5)

در قانون مدنی ایران مطابق ماده 194: انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد و نیز ماده 194 قانون مدنی از دیگر نحوه ابراز اراده در عقد سخن می گوید: الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشای معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته باشد والّا معامله باطل است و بالاخره در ماده 195 قانون مدنی نیز معامله در حال مستی و بیهوشی یا خواب را به واسطه فقدان قصد، باطل اعلام کرده است که همگی این شرایط مبیّن این است که قصد و رضای طرفین در عقد باید وجود داشته باشد و فقدان قصد موجب بطلان معامله خواهد شد .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها