یکی از امپراطوران روم شرقی به نام «ژوستینین» شکنجه را فقط در مورد روحانیون و در ایام «حرام» تحریم کرد. از قرن دوازدهم میلادی به بعد هم با رجعت کلیسا به حقوق روم، این شیوه اخذ اقرار از متهمان دوباره مرسوم شد به طوری که «پاپ اینوسان چهارم» در سال ۱۲۶۲ میلادی به صراحت به کار گرفتن شکنجه را در مورد کسانی که عقاید و افکارشان با عملکرد کلیسا هماهنگ نبود، تجویز کرد.[1]

با انتقال تدریجی دادرسی از دادگاه‌های مذهبی به محاکم عرفی به ویژه در اواخر قرون وسطی، شیوه تفتیشی متداول در کلیسا و به دنبال آن شکنجه متهمان، قانونی اعلام شد. شکنجه به طور معمول برای رسیدن به دو هدف اعمال می‌شد: در مورد اوّل که آن را «شکنجه تمهیدی» می‌نامیدند، هدف کسب اقرار از متهم و تکمیل پرونده مقدماتی بود،‌ آن هم با توسّل‌ به وسایل خاصی که متأسفانه، نه فقط بسیاری از حقوقدانان و قضات قرون شانزدهم و هفدهم اروپا طرفدار آن بودند، بلکه برای اخذ نتیجه مطلوب‌تر از آن، دستوراتی نیز به مأمور اجرا صادر می‌کردند.[2]

گاهی به هنگام اعمال شکنجه، حضور قضات عرفی به تبعیت از دادگاه‌های تفتیش عقاید ضروری بود. به طور مثال، در ماده ۱۸ آیین‌نامه دادگاه تفتیش عقاید اسپانیا در عهد «شارل کنت» امپراطور آن کشور، حضور دو رئیس از رؤسای دادگاه تفتیش و یک راهب به عنوان منشی برای استماع اقرار متهم، پیش‌بینی شده بود.[3]

دسته­ای دیگر از شکنجه که به «شکنجه قبلی» موسوم بود، با هدف اجبار محکوم‌علیه به معرفی معاونان و شرکای احتمالی جرم به دستگاه قضایی، به محکومان مرگ اعمال می­شد که  قبل از اجرای حکم اعدام به عمل می‌آمد.[4]

البته در سیستم دلایل قانونی، هر چند اقرار، ملکة دلایل محسوب می‌شد، لیکن در همة اتهامات قابل اعمال نبود. فرمان بزرگ کیفری اوت سال ۱۶۷۰ میلادی پادشاه فرانسه، برای صدور دستور شکنجة متهم برای اخذ اقرار شرایط سه‌گانة زیر را قائل شده بود: اول ـ سزای جرم ارتکابی در صورت اثبات باید اعدام باشد؛ دوم ـ انتساب عمل به متهم؛ سوم ـ وجود دلایل موجه علیه متهم که ارزیابی آن بر عهدة قاضی نهاده شده بود و می‌توانست ناشی از اقرار متهم در خارج از دادگاه یا شهادت یک نفر علیه متهم همراه با یک قرینه یا شهرت بد متهم یا قراین دیگر از قبیل دستگیری متهم مسلح به شمشیر در حوالی محل وقوع حادثه و امثال آن باشد. بدین ترتیب، اعمال شکنجه کاملاً قانونی بوده و مغایر با حس عدالت‌خواهی قضاوت و حقوقدانان آن عصر تلقی نمی‌شد. در ایتالیا، قضات و حقوقدانان را عقیده بر آن بود که متهم را بلافاصله بعد از شکنجه باید بر روی تشکی قرار داد و پس از انتقال او به کنار آتش و مختصری استراحت، قاضی باید برای بار دیگر او را مورد پرسش و سوال قرار دهد.[5]

در تاریخ ایران می‌توان از مازیار، بابک خرمدین، محمد علی رجایی، محمد کامرانی نام برد که در طول زندگیشان مورد شکنجه قرار گرفتند.

در طول تاریخ، فلاسفه و دانشمندان مشهوری از جمله ارسطو، گالیله و فرانسیس بیکن از مشهورترین قربانیان شکنجه دولتی هستند که توسط نظام‌های وقت و بعضاً توتالیته مذهبی و در دادگاه‌های قرون‌وسطایی به زیر دستگاه شکنجه سپرده می‌شدند.

در دوران فرمانروایی مطلق کلیسای کاتولیک در اروپا، بسیاری در دادگاه‌های تفتیش عقاید متهم به ارتداد، شرک و جادوگری می‌شدند. این افراد ابتدا محکوم به تحمل شکنجه و نهایتاً اعدام به صورت‌های بسیار غیرانسانی می‌گشتند.

نهایتاً پاپ ژان پل دوم، با تأیید دوره مشهور به «جنایات کلیسا» برای نخستین‌بار در تاریخ کلیسای کاتولیک، با «اشتباه» خواندن بیش از یک‌صد عمل کلیسا در آن دوران، از قربانیان شکنجه و مردم جهان عذرخواهی کرد.[6]

اما در نظام‌های حقوقی معاصر، اقرار صرفاً دلیل است، درنتیجه مانند همة دلایل، خدشه­پذیر است.[7]امروزه از دیدگاه حقوقی، زمانی­که «اقرارکننده» شرایط قانونی لازم را نداشته باشد، اقرار بدون ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، این شرایط قانونی عبارتند از بلوغ، عقل، قصد و اختیار. از این موارد، فقط شرط اختیار به مبحث شکنجه مربوط می­شود. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار، مختار باشد. به این ترتیب، هرگاه فردی با تهدید و اعمال فشار، وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکره بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست، لذا اقرارش معتبر نخواهد بود. بنابراین، اقراری که مبتنی بر شکنجه است، به­دلیل فشارهای مادی (جسمی یا روحی) و روانی که به مُقر وارد می­آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است.

2-3- تحلیل ریشه‌های شکنجه

روان‌شناسان بالینی از جمله سام واکنین[8]، در توجیه عمل شکنجه روی دو عامل اساسی انگشت می‌گذارند؛ یکی شکنجه‌های کاربردی و دیگری شکنجه‌های سادیستی (بیمارگونه).

هر دو نوع شکنجه برای سرپوش گذاشتن بر ترس عمیق شخص شکنجه­گر است. در نوع اول منبع ترس در بیرون شخص شکنجه­گر می‌باشد و در نوع دوم ترس از درون شخص شکنجه­گر و گذشته پاتالوژیک زندگی وی نشأت می‌گیرد. می‌توان این دلایل را به شرح زیر بر شمرد:

• شکنجه برای گرفتن اطلاعات جهت مجازات­های بعدی زندان.
• شکنجه برای گرفتن اطلاعات و مجبور کردن زندانی به همکاری؛ در این نوع شکنجه از کشتن زندانی پرهیز می‌شود چرا که اطلاعات فرد زندانی از خود وی اهمیت بیشتری دارد.
• شکنجه به عنوان انجام فریضه دینی و تکلیف الهی برای اجرای فرمان‌های خدا یا نماینده خدا (توجیه اخلاقی و دینی).
• شکنجه‌های سادیستی که شخص شکنجه­گر برای ارضای تمایلات سرکوب‌شده خود و سرپوش گذاشتن بر ترس، درماندگی، حقارت و ضعف­های خود اقدام به شکنجه دیگران می‌کند. رفتار شکنجه گر در این نوع از شکنجه بعضاً خارج از کنترل، افراطی و خصومت‌آمیز می‌باشد. شکنجه­گر عمدتاً با هدف انتقام و برای ارضای خود، زندانی را شکنجه می‌کند. در حقیقت شکنجه­گر خود کودک آسیب‌دیده و شکنجه‌شده‌ای است که اکنون فرصت یافته است تا انتقام شکنجه‌های خود را از زندانی بی‌پناه بگیرد. (پدیده جابجایی).
• شکنجه در زمان جنگ در زندان و یا در حین درگیری­های خیابانی؛ در این نوع شکنجه، شخص شکنجه­گر عمدتاً جهت تأیید فرامین افراد مافوق و همراهی با ساختار حکومتی اقدام به شکنجه دیگران می‌کند. چرا که از دست دادن موقعیتش برای وی ترسناک می‌باشد.
• شکنجه برای به دست آوردن مجدد کنترل، اعتمادبه‌نفس، برتری و احساس رضایتمندی که خود یک مکانیسم دفاعی روانی ناخودآگاه می‌باشد. (جبران)

2-4- انواع شکنجه

شکنجه را می‌توان به انواع مختلف تقسیم‌بندی کرد. عده‌ای آن را به شکنجه‌های جسمی، روانی، اجتماعی، مذهبی و جنسی تقسیم‌بندی می‌کنند و عده‌ای شکنجه را به دو نوع سفید و قرمز نام‌گذاری می‌کنند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

– رویکرد قوانین به شکنجه

در قرون هیجدهم و نوزدهم میلادی،‌ شکنجه از نظر قانونی منع و در متون قانونی تحریم شد و برای افرادی که جهت گرفتن اقرار از متهم به شکنجه متوسل می­شدند،‌ مجازاتی تعیین شد ولی در عمل هم­چنان در بسیاری از کشورها این اعمال ادامه دارد. بدون شک اگر دولت‌ها شکنجه‌‌گران را مجازات می­کردند و به وظیفه خود در این زمینه عمل می‌کردند، نیازی به مداخلة جامعة بین‌الملل نبود. ولی متأسفانه در بسیاری از موارد، دولت‌ها با مجازات نکردن مسئولان شکنجه به طور غیرمستقیم بر اعمال آنان مهر تأیید می‌زدند و در نتیجه شکنجه در خفا و به طور غیررسمی ادامه یافت و بعضاً در زمان حاضر نیز مشاهده می‌شود.[1]

در بسیاری از اسناد بین­المللی به طور مستقیم و غیرمستقیم به ممنوعیت شکنجه اشاره شده­است که در این میان، بعضی اسناد به طور ویژه به ممنوعیت شکنجه و تبعیض علیه زنان پرداخته­اند. از جمله اسناد بین‌المللی که شکنجه را منع کرده‌اند عبارتند از: منشور کوروش کبیر،‌ مادة ۵ اعلامیة جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد (۱۹۴۸)، مادة ۳ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (۱۹۵۰)، مادة ۷ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶)،‌ مادة ۵ منشور حقوق بشر و ملل آفریقا (۱۹۸۱)،کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار يا مجازات خشن، غیر انساني يا تحقیر کننده مجمع عمومي سازمان ملل متحد (1984)، پیمان‌نامة‌ منع و مجازات شکنجه در قارة آمریکا (۱۹۸۵)، پیمان‌نامة اروپایی منع شکنجه که به موجب آن «کمیسیون منع شکنجه» به وجود آمده است، اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات‌هاي بي‌رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (1975)، پروتكلاختياري مربوط به كنوانسيون عليه شكنجه و ساير مجازات‌ يا رفتار بي‌رحمانه، غيرانساني يا تحقير‌آميز (2002)، اصول درباره تحقيق و جمع آوري سند موثر شكنجه و ساير مجازات يا رفتار بيرحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (2014)،  در همة‌ اسناد مذکور، شکنجه تقبیح و مکانیزم‌هایی برای جلوگیری از ارتکاب آن و الزام دولت‌ها به جرم دانستن شکنجه و جبران خسارت قربانیان آن پیش‌بینی شده است.

در « منشور کورش کبیر» آمده است:

 « من تا روزي كه پادشاه ايران و بابل و كشورهاي جهات اربعه هستم، نخواهم گذاشت، كسي به ديگري ظلم كند و اگر شخصي مظلوم واقع شد، من حق وي را از ظالم خواهم گرفت و به او خواهم داد و ستمگر را مجازات خواهم كرد.»

در « اعلامیه جهانی حقوق بشر» آمده است: .

« احدي را نمی‌توان تحت شكنجه يا مجازات يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه يا خلاف انسانيت و شئون انساني يا موهن باشد.»[2]

در « کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی­های اساسی» آمده است:

« هیچ­کس نباید شکنجه‌ شده یا در معرض رفتارها و مجازات‌‌های غیرانسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد.»[3]

« میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی»:

« هیچ­کس نباید در معرض شکنجه یا رفتار تحقیرآمیز و مجازات غیر انسانی و وحشیانه قرار گیرد. بویژه کسی را نباید بدون رضایت آزادانه­اش در معرض آزمایشات پزشکی و علمی قرار داد.»[4]

در «منشور آفریقایی حقوق بشر و ملت­ها» هم به ممنوعیت شکنجه و اعمال غیرانسانی پرداخته شده است:

« هر فردی باید حق احترام به حیثیت ذاتی انسان و به رسمیت شناختن جایگاه قانونی خود را داشته باشد. همه اشکال بهره­کشی و تخریب انسان، به خصوص برده­داری، تجارت برده، شکنجه، اعمال بی­رحمانه، مجازات و رفتارهای غیر­انسانی یا اهانت آمیز، ممنوع است.»[5]

 در «اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات‌هاي بي‌رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز» آمده است:

«هر عمل از شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه، غیر انسانی یا اهانت به کرامت انسانی جرم محسوب می­شود و باید به عنوان یک محرومیت از اهداف منشور سازمان ملل متحد و به عنوان تخطی از حقوق بشر و آزادی­های اساسی در اعلامیه جهانی حقوق بشر اعلان گردد.»[6]

ماده سوم «پیمان­نامه منع و مجازات شکنجه در قاره آمریکا» حتی کارمندان دولت و افرادی را که می­توانستند مانع از شکنجه شوند ولی در جلوگیری از آن، امتناع کردند هم مقصر و مستحق مجازات می­داند.

کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار يا مجازات خشن، غیرانسانی يا تحقیرکننده، که معتبرترین سند بین­المللی در این مورد می‌باشد؛ شکنجه را ( همان طوری که در بالا ذکر شد) این‌گونه تعریف کرده است:

«هر عمل عمدي که بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي علیه فردي به منظور کسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او و يا شخص سوم اعمال می­شود، شکنجه نام دارد. همچنین مجازات فردي به عنوان عملي که او يا شخص سوم انجام داده است و يا احتمال مي رود که انجام دهد، با تهديد و اجبار و بر مبناي تبعیض از هر نوع و هنگامی­که وارد شدن اين درد و رنج و يا به تحريک و ترغیب و يا با رضايت و عدم مخالفت مامور دولتي و يا هر صاحب مقام ديگر، انجام گیرد شکنجه تلقي می­شود. درد و رنجي که بطور ذاتي يا به طور تبعي لازم مجازات قانوني است، شامل اين کنوانسیون نمی­شود.»

علاوه بر اسناد مذکور،‌ اسناد بین­المللی در رابطه با حقوق زنان وجود دارد که عبارتند از: اعلامیه حذف خشونت علیه زنان (1994)، کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان (1979)، پروتکل اختیاری کنوانسیون حذف کلیه اشکال تبعیض علیه زنان (1999) و اعلامیه حمایت از زنان و کودکان در شرایط اضطراری و مناقشه مسلحانه (1974).

 در اعلاميه حذف خشونت عليه زنان،  تعریف دقیقی از خشونت قید شده است که البته خشونت را از مصادیق شکنجه ذکر کرده است:

«ماده 1

در اين اعلاميه، عبارت «خشونت عليه زنان» به معني هر عمل خشونت‌آمیز بر اساس جنس است که به آسیب يا رنجاندن جسمي، جنسي، يا رواني زنان منجر بشود، يا احتمال مي رود که منجر شود، از جمله تهديدات يا اعمال مشابه، اجبار يا محروم کردن مستبدانه زنان از آزادي، که در منظر عموم يا در خلوت زندگي خصوصي انجام شود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

ضرورت و نوآوری تحقیق:

با بررسی موضوع پایان نامه می توان تمامی موانع پیش روی اجرای رای داوری خارجی در ایران را برشمرد تا در صورت نیاز بتوان به سرعت به هرکدام از مصادیقی که مانع شناسایی و اجرای رای داوری خارجی می شود، دسترسی پیدا کرد.

با اینکه تحقیق و پژوهش های بسیار زیادی در زمینه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی صورت گرفته است ، اما در این پایان نامه تلاش شده است به طور گسترده و انحصاری به موضوع موانعشناسایی و اجرای آرای داوری خارجی از طریق مقایسه کنوانسیون 1958 نیویورک با قانون داوری تجاری بین المللی در ایران اشاره نماید تا شاید بتوان راهکارهای مناسبی برای گسترش روابط تجاری بین الملل در ایران ایجاد نمود .

4.سوال های تحقیق:

1- آیا دادگاه محل اجرای رای با تقاضای محکوم علیه ، از اجرای رای داوری تجاری خارجی خودداری می نماید ؟

2- آیا دادگاه محل اجرای رای می تواند به صلاحدید خود مانع اجرای رای داوری تجاری خارجی گردد ؟

• آیا موانع شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری خارجی در حقوق ایران منطبق با کنوانسیون1958 نیویورک می باشد؟

5. فرضیه های تحقیق :

1- باتوجه به بند 1 ماده 5 کنوانسیون 1958 نیویورک مرجع صالح می تواند با ارایه ی مدارک مثبته از طرف محکوم علیه در مواردی مانند بی اعتباري موافقت نامه داوری ، فقدان فرصت برای طرح دفاع یا دعوا ، خارج از حدود اختیار عمل کردن داور ، ترکیب نامنظم دیوان داوری یا آیین داوری ، رای باطل شده یا الزام آور نشده از اجرای رای داوری تجاری خارجی خودداری نماید .

2- در بند 2 ماده 5 کنوانسیون 1958 نیویورک مرجع صالح حتی بدون درخواست اعتراض محکوم علیه می تواند در شرایطی مانند مغایر بودن شناسایی یا اجرای رای با نظم عمومی آن کشور و قابل طرح نبودن موضوع اختلاف طبق قوانین آن کشور از طریق داوری مانع اجرای رای داوری تجاری خارجی گردد .

3- با عنایت به 2 اصل « نسخ قانون سابق توسط قانون لاحق» ، «حاکم بودن قانون خاص بر قانون عام» و قاعده «انتخاب مساعدترین در کنوانسیون 1958 نیویورک» حتی در صورت داشتن تفاوت بین دو قانون تجاری بین الملل ایران و کنوانسیون 1958 نیویورک تعارضی ایجاد نمی گردد. 

6. هدف ها و کاربردهای تحقیق:

استفاده از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری بین الملل در برطرف کردن اختلافات بین المللی ایجاد شده کلیه اشخاص حقوقی و حقیقی ایرانی مانند مجلس،قوه قضاییه،وزارت خانه ها و شرکت هایی مانند شرکت ذوب آهن اصفهان و …. با طرف های خارجی موثر می باشد .

وش و نحوه انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه:

روش و نحوه انجام تحقیق به صورت کتابخانه ای بوده که پس از بررسی های همه موارد مشابه و استدلال و جمع بندی آنها نتیجه نهایی بدست آمد.

8. ساماندهی تحقیق :

این پایان‌نامه  به صورت زیر فصل‌بندی شده است:

فصل یک به بررسی موضوعات عمومی شناسایی و اجرای رای داوری و تفکیک مفاهیمی چون رای داخلی از خارجی اختصاص دارد.  همچنین در این فصل به تاریخچه و گستره‌ی اعمال هر دو قانون اجرایی رای داوری در ایران (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری) پرداخته شده است.

فصل دوم به موانع شناسایی و اجرای آرایی می‌پردازد که محکوم‌علیه می‌تواند با استناد به موارد مشترک هر دو قانون مذکور به اجرای رای اعتراض کند.

فصل سوم نیز به موانع شناسایی و اجرای آن دسته از آرایی اختصاص دارد که توسط دادگاه کشور محل اجرای رای (ایران) ممکن است حتی بدون استناد محکوم علیه معترض به اجرا از شناسایی و اجرای آنها خودداری شود.

بنابراین غیر از فصل اول که به موضوعات کلی رای داوری اشاره دارد، دو فصل دیگر به بیان موانع مختلف از دیدگاه دو قانون اجرایی در ایران می‌پردازد. البته با این تفاوت که فصل دوم از منظر معترض به رای و فصل سوم از منظر دادگاه محل اجرای رای (ایران) مورد بررسی قرار گرفته است.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفاهیم و معیار تشخیص آرای داخلی و آرای خارجی

 باعنایت به اینکه قوانین حاکم، تمامی شرایط و موانع در رسیدگی و اجرای آرای داوری در حیطه داخلی و خارجی با هم متفاوت هستند، در این بخش به مفاهیم آرای داخلی و خارجی و معیار تشخیص آن ها می­پردازیم.

گفتار اول- مفهوم آرای داخلی و خارجی

تشخیص آرای داخلی و خارجی داوری یکی از امور بسیار مهم در روند کار اجرای آرای داوری به شمار می­رود. اهمیت آن به این جهت بسیار پررنگ است که این امر دارای فوائد و آثار عملی زیادی است؛

1- وقتی صحبت از اجرای رای می­شود، به تبع با قوانین اجرایی خاص کشورها مواجه می­شویم، و به طور معمول اکثر کشورها برای آرای داخلی صادره قوانین خاصی پیش­بینی کرده­اند. این قوانین نسبتاً سخت­گیرانه و گستره­ی نظارتی وسیع­تری به نسبت قوانین اجرای آرای خارجی دارند. قوانین داخلی کشورها در بحث مسایل شکلی و مسایل ماهوی گاهی خواستار حداکثر سخت گیری شده­اند و قوانین را بصورت آمره بیان کرده­اند. (mayer, 1992,  498)

2-اساساً تولد اسناد بین­المللی، به ویژه اسنادی که خاص امور اجرایی است سعی در اجرای آسان­تر آرا داشته­اند. زیرا اجرای رأی داخلی از هر جهت تابع قوانین ملی هستند و روابط بین المللی که دست­خوش فرهنگ­ها و ملل گوناگون است برای تداوم و گسترش نیاز به حمایت و قوانین سهل­تری دارند تا روابط داخلی کشورها. از این رو این اسناد قلمرو اعمال خود را منحصر به آرای داوری خارجی کرده­اند. از جمله کنواسیون نیویورک 1958 در ماده­ی یک، کنوانسیون ژنو 1927 در ماده­ی یک و قانون نمونه آنسیترال در ماده­ی یک قسمت ب، به آن اشاره دارد. (cheng, 1990, 745)

3- نکته­ی مهم دیگری، که موجب تمایز این دو دسته آرا از هم می­شود، عدم امکان طرح دعوا یا ابطال آرا خارجی بر خلاف آرا داخلی است. قاضی رسیدگی­کننده به درخواست ابطال رای، اگر اعتراض را وارد دانست باید حکم به بی­اعتباری ر­أی داور بدهد و نمی­تواند وارد رسیدگی شود و رأی ماهوی صادر کند. رسیدگی به دعوای ابطال رأی در صلاحیت دادگاه­های کشوری است که رأی در آنجا صادر شده است.     (van den, 1986, 199)

قاضی رسیدگی­کننده­ی به اعتراض در مقام تجدیدنظر نسبت به رای داوری نیست. بنابراین قاضی می­تواند فقط رای داوری خارجی را اجرا کند یا از اجرای آن خودداری ورزد. این خصوصیت یکی از مهم­ترین ویژگی­های اجرای حکم داوری است.

گفتار دوم- معیار تشخیص رای داخلی از خارجی

همانطور که در گفتار قبلی اشاره شد، برای اجرای هر رأی داوری قبل از هر چیز باید قانون حاکم بر اجرای آن رأی را بیابیم و این امر محقق نمی­شود مگر با در نظر گرفتن ملاک­های خارجی یا داخلی بودن یک رأی؛ قانون داوری هر کشوری ملاک تمیز رأی داخلی از خارجی است. در فرضی که همه ی عناصر یک رأی داوری تحت حاکمیت سیاسی یک کشور باشد، تشخیص داخلی بودن آن بسیار ساده است. اما در فرضی که همه­ی عوامل یک رأی مربوط به یک حاکمیت سیاسی و صلاحیت قضایی نیست تعیین تابعیت رأی کار آسانی نخواهد بود. عواملی از قبیل: محل برگزاری داوری، تابعیت طرفین دعوا و در نهایت تعیین قانون حاکم.

دادگاه محل درخواست اجرای رأی در هر کشوری که باشد، در اولین اقدام به قانون مقر خود مراجعه می­کند. در این شرایط برای اجرای آرا داوری در هر کشور و مواجه شدن با قوانین آن­ها با شکل­های متعددی از قوانین و معیارها روبرو خواهیم بود و شاید همین گونه­گونی در راه حل­ها موجب شده است تا کنوانسیون­های بین­المللی متعددی برای یکنواخت­سازی قوانین همه­ی کشورها، ارائه شود. چندین معیار را کنوانسیون­های بین­المللی برای تعیین وصف رأی در نظام­های حقوقی ملی مد نظر قرار داده اند، که مهم­ترین آن­ها را بررسی می کنیم.

1- معیار جغرافیایی

با بررسی کنوانسیون­ها­ی بین­المللی مختلف، که در نظام­های حقوق ملی پذیرفته شده است به این نکته دست می­یابیم که، معیار جغرافیایی از پذیرش زیادی در میان کشورها برخوردار است. به طور مثال ماده­ی یک کنوانسیون نیویورک که از شناسایی و اجرای رأی در سرزمینی غیر از محل صدور رأی صحبت می­کند. ماده­ی یک کنوانسیون ژنو 1927 و همچنین بند 4 از ماده ی 31 قانون نمونه آنسیترال. با وجود این مقبولیت، در عمل با این مشکل مواجه می­شویم که تعیین محل صدور رأی به راحتی ممکن نیست. در داوری­ها عوامل زیادی هستند که موضوع معیار جغرافیایی را تحت­الشعاع خود قرار می­دهند و موضوع داوری را به چندین کشور مربوط می­کند. عواملی چون محل اقامت طرفین، داوران و یا حتی برگزاری جلسات داوری در چندین کشور؛ ارسال لوایح به محل سکونت این افراد که ممکن است مکانی غیر از محل داوری باشد و در نهایت محل صدور رأی و امضای یک رأی که بنا به شرایط ممکن است در محل­های مختلفی صورت بگیرد؛ بدین جهت معیار جغرافیایی مورد انتقاداتی قرار گرفته­است و عده­ای این معیار را نارسا و بدون کارایی دانسته اند؛ منتقدین این معیار بر این باورند که این ایده، معیار جغرافیایی، در حد یک فرضیه است و جهات عملی آن بدون کارایی است. در صورتیکه محل صدور رأی یا برگزاری جلسات داوری در کشوری باشد، با در نظر گرفتن معیار جغرافیایی، رای را باید به این کشور منسوب دانست و در صورت اعتراض به رأی و اجرای اجباری یا پژوهش­خواهی این ر­أی را در کشور مزبور باید داخلی تلقی کرد؛ حال آنکه اقامت یا تابعیت طرفین دعوی یا از همه مهمتر موضوع اصلی خود اختلاف ارتباطی با آن کشور ندارد (لالیو، 1371-1372، 320؛ جنیدی، 1375، 41)

عد­ه­ای نیز معیار جغرافیایی را با در نظر گرفتن قانون حاکم بر داوری یا صلاحیت دادگاه­های داخلی برای صدور رأی می­سنجند. به این صورت که اگر قانون داخلی یک کشور حاکم بر داوری باشد و یا اینکه علی­رغم صدور رأی در خارج و به موجب قانون خارجی باشد اما رسیدگی به آن دعوا در صلاحیت دادگاه­های یک کشور باشد، باز هم این رأی داخلی محسوب می­شود. به نظر می­رسد در انواع این تفاسیر اصل معیار جغرافیایی کاملاً در حاشیه قرار می­گیرد و نگارنده بر این نظر است که دو معیار قانون حاکم و صلاحیت دادگاه­های داخلی یک کشور استثنایی بر اصل سرزمینی بودن نیست بلکه با وجود تاکید کنوانسیون­های بین­المللی این اصل «معیار جغرافیایی» است که (فرع) استثنای قانون حاکم و صلاحیت داخلی دادگاه­ها قرار می­گیرد. (David, R., 1982, 504)

به نوعی می­توان گفت این نوع تفسیر شاید به دلیل برداشت اشتباه از مفهوم محل داوری است که باید بین مفهوم محل داوری به معنای فیزیکی ومفهوم آن به معنای حقوقی، فرق قائل شد. پیدایش بسیاری از قوانین از عرف و رویه رایج بین مردم است. معیار محل داوری نیز از جمله همین رویه­ی رایج در داوری­ها بوده که در بیشتر اسناد بین­المللی داوری مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین با انتخاب این معیار از سوی مخاطبین این امر، تفسیر غیرعملی و بدون کاربرد بودن این معیار از سوی عده­ای جای تعجب دارد. چرا که در مفهوم حقوقی، این محل به هیچ وجه ضرورتاً همان محل یا محل تشکیل جلسات یا محل سکونت طرفین یا داوران نیست.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

معیار قانون حاکم

در این معیار نیز دو نظریه وجود دارد به این صورت که عده­ای معتقدند آنچه ملاک تشخیص برای داخلی یا خارجی بودن یک رأی می­شود، قانون حاکم بر آن دادرسی است. برخی نیز به ملاک آیین دادرسی حاکم بر یک رأی داوری معتقد هستند. هر چند این دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در عمل امکان انتخاب یکی بدون در نظر گرفتن دیگری تقریباً ممکن نیست. مثلاً اگر برای صدور یک رأی قانون آیین­دادرسی یا قانون حاکم بر جلسات داوری، کشور «الف» اعمال شود، حتی اگر محل برگزاری جلسات در کشور «ب» هم باشد باز این رأی تحت تابعیت کشور «الف» قرار می­گیرد. با در نظر گرفتن این معیار، داوری در محل برگزاری خود غیر داخلی تلقی می­شود.

سرچشمه­ی این معیار، توافق (اراده ی صریح ) طرفین است که به آیین­دادرسی یا قانون کشوری غیر محل برگزاری جلسات داوری صلاحیت می­دهد. در ایران هر دو سند بین­المللی پذیرفته شده، قانون داوری تجاری بین­المللی 1376 و کنوانسیون نیویورک 1958، معیار جغرافیایی (ضابطه ی سرزمینی) را مدنظر قرار داده­اند. اما در این میان کنوانسیون اروپایی 1961، کنوانسیون پاناما 1975 و کنوانسیون نیویورک 1958معیار آیین­دادرسی را نیز در کنار معیار جغرافیایی پذیرفته­اند.

هر چند در عبارات کنوانسیون نیویورک در ابتدای بند یک از ماده­ی یک به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معیار جغرافیایی) اشاره می کند، اما درماده­ی همین بند از ماده به احکام داوری اشاره می­کند که در کشور محل تقاضای اجرا، داخلی محسوب نمی­شود (معیار قانون حاکم). با بررسی متن پیش­نویس کنواسیون، در می­یابیم که در ابتدا فقط معیار جغرافیایی در این بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضی از کشورها[1] قسمت دوم این بند نیز به متن اصلی اضافه شد.

در میان معترضین نماینده­ی کشور فرانسه، محل صدور رأی را یک معیار تصادفی و غیر واقعی می خواند که بر حسب ضرورت برای مسایلی چون مکاتبات و محل­های قابل دسترس برای طرفین و داوران انتخاب می­شود و صرفاً جنبه­ی فرعی و ثانوی دارد. بدین صورت تغییراتی در متن نهایی کنوانسیون نیویورک پدیدار شد. علاوه بر مطرح شدن معیار قانون حاکم در بند اول از ماده­ی یک، درقسمت «ه» از بند اول ماده­ی پنج نیز معیار قانون حاکم به متن اصلی اضافه شد. در این بند نهایتاً عبارت «در کشور محل صدور» که در متن اولیه آمده بود به عبارت «در کشوری که در آن یا تحت قانون آن» رأی صادر شده باشد، تبدیل شد.

این دو معیار هرگز به صورت اجماعی در نیامد و همواره بین حقوقدانان محل تامل است؛ چرا که عده­ایی معیار قانون حاکم را محل حاکمیت محلی می­دانند و شاید به همین دلیل هم کنوانسیون ژنو 1927 تنها معیار محل داوری را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأی در کشور محل صدور نموده است. در حالیکه کنوانسیون نیویورک هر دو معیار را مورد پذیرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسایی و اجرای رای داوری

شاید یکی از مهم ترین و حساس ترین بخش از روند یک داوری مقوله ی اجرای رای داوری است. چرا که اگر طرفین اطمینان به این موضوع نداشته باشند که پس از خاتمه ی رسیدگی و صدور رای داوری می توانند آن را اجرا کنند، رسیدگی داوری صرفاً یک روند طاقت فرسا و بیهوده خواهد بود. به بیان دیگر چنانچه طرفین قبل از پروسه ی داوری یا در حین آن از اجرای رای داوری حتی در صورت عدم اجرای اختیاری توسط محکوم علیه پرونده اطمینان نداشته باشند، هرگز به روند این رسیدگی تمایل نخواهند داشت؛ وجود رایی بدون توانایی اجرای اجباری صرفاً یک برگه ی ظاهری است و اگر چه برای به دست آوردن آن زحماتی هم کشیده باشند، امکان باالفعل در آمدن آن نیست.

از جهتی طرق موثر و آسان برای اجرای رای داوری یا ضمانت اجراهای مناسب برای آن نه تنها موجب گرایش به نهاد داوری می شود، بلکه در بسیاری موارد موجب اجرای اختیاری رای از طرف محکوم علیه رای داوری هم می شود. با توجه به مطالب گفته شده به نقش مهم اجرای رای داوری و اهمیتی که در صحنه ی بین المللی دارد پی می بریم. خصوصاً در مورد شناسایی آرای داوری خارجی که در کشور غیر محل صدور رای باید اجرا شود و دادگاه های ملی (داخلی) باید آن را مورد شناسایی قرار بدهند و حتی در مواردی طرف ناموفق را مجبور به اجرای رای داوری و اطاعت از رای نمایند.

اجرای رای در کشوری که مقر داوری در آن هست و تحت قوانین آن صورت گرفته از پیچیدگی خاصی برخوردار نیست چرا که اگر دولتی اجازه ی رسیدگی و روند داوری را در کشور خود بدهد طبیعی است که اجازه ی شناسایی و اجرای آن را هم می دهد. اما از آنجاییکه دولتها معمولا علاقه ای به اجرای تصمیمات غیر داخلی یا به عبارتی دیگر تصمیمات حاکمیتهای دیگر را ندارند،اجرای یک رای داوری خارجی اگر از پشتیبانی قانونی قوی ای بهره مند نباشد خیلی سخت و در مواردی غیر ممکن خواهد بود.

دولتها اجرای تصمیمات داخلی خود را ناشی از حاکمیت می دانند و به طور قطع نمی خواهند ابزارهای حاکمیتی خود را برای حمایت از جریان رسیدگی غیر عادلانه به کار گیرند. همچنین دولتها بسیار تاکید دارند که چهارچوب های ماهوی خاصی در قلمروشان حفظ و رعایت شود. به طور مثال در مورد اجرای آرایی که با اصول اساسی اخلاقی و فرهنگی، اجتماعی در کشورشان منطبق نباشد یا آرایی که در پی قراردادهای نامشروع باشد، امتناع می کنند.

اما این که این معیار ها و اصول از کشوری به کشور دیگر کاملا متفاوت است، طرفین یک قرارداد را پیش از هر چیز به این فکر می اندازد که در مورد انتخاب محل داوری کاملا دقت کنند و محل و مکانی را در نظر بگیرند که حتی الامکان طرف مقابل در آنجا اموالی داشته باشد و دادگاه های آن کشور برای اجرای رای داوری مشکل خاصی نداشته باشند. با توجه به اهمیت موضوع به شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای می پردازیم:

گفتار اول- شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای داوری

شناسایی و اجرای رای روندی است که محکوم له به واسطه ی آن اقدامات رای داوری را از طریق اجرا، آثار و فایده می بخشد. در کنوانسیون نیویورک 1958 که اصول اجرا و شناسایی را مورد بررسی قرار داده، برای شناسایی اصطلاح «Recognition» و برای اجرا اصطلاح «Enforcement» را به کار برده است. بین اجرا و شناسایی رای داوری خارجی در کشوری که داوری در آن جا صورت گرفته وجه تمایز مهمی با رای داوری خارجی که از جای دیگر به این کشور آورده می شود، وجود دارد.

در مورد اولی اقدامات ساده تری صورت می گیرد حتی با وجود اینکه مربوط به یک پرونده ی بین المللی هم باشد و به تبع آن یک رای بین المللی تلقی می شود. اما در مورد دومی که یک رای داوری بین المللی صادره از یک کشور خارجی است رویه اجرا کمی پیچیده می شود. اجرای آرای داوری خارجی محتاج شناسایی است که مقدمه ی دستور اجرا (اجراییه) است.

در حقوق ایران تا پیش از پیوستن به کنوانسیون نیویورک 1958 در زمینه ی شناسایی آرای داوری خارجی قانون یا آیین نامه ی خاصی وجود نداشت. از لحاظ حقوقی منظور از شناسایی رای داوری خارجی آن است که دادگاه مرجوع الیه که از او درخواست اجرای رای شده است قبل از صدور اجراییه، رای خارجی را همانند و هم طراز رای داخلی بداند و احراز کند. این رای یک رای قطعی و لازم الاجرا است و استحقاق اجرا را دارد. به همین دلیل شناسایی و اجرا را دو عمل قضایی متوالی اما متفاوت می دانند. پس از این تایید و شناسایی است که رای قابلیت اجرا را پیدا می کند؛ و در این حالت دادگاه برای اجرای رای داوری خارجی هم مانند یک رای داخلی باید احراز کند. این رای خالی از خلل بوده و آمادگی اجرا را دارد؛ حتی اگر پس از این شناسایی، درخواست اجراییه برای آن صادر نشود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 آشنايي با موقعيت جغرافيايي – اقتصادي – فرهنگي – اجتماعي تركيه و ايران

كه بخش بزرگی از كشور ترکیه يعني آناتولي يا آسياي كوچك در جنوب باختر آسيا و خاورميانه واقع است و بخش كوچكي نيز به نام تراكيه در منطقه ي بالكان (منطقه اي در جنوب خاور اروپا) قرار دارد. تركيه در خاور با كشورهاي ايران- جمهوري آذربايجان- نخجوان- ارمنستان- گرجستان در جنوب خاوري با عراق و سوريه و در شمال باختري (بخش اروپايي) با بلغارستان و يونان همسايه است همچنين تركيه از شمال با درياي سياه از باختر با دو درياي كوچك مرمره و اِژه و از جنوب باختر با درياي مديترانه مرز آبي دارد. دو تنگه ي بستر و داردانل نيز در اختيار تركيه است تركيه داراي 654783 كيلومتر مربع مساحت است. تركيه كشوري كوهستاني و پرباران است شكل اين كشور مانند يك مستطيل است كه از سوي خاور تا باختر امتداد يافته است تركيه با قرار گرفتن در يكي از حساس ترين مناطق جهان داراي موقعيت جغرافيايي راهبردي و بسيار خوب است و گذرگاه جنوب باختر آسيا و اروپا به حساب مي آيد و كشورهاي بسياري به ويژه ايران از خاك تركيه براي ترانزيت كالا و انرژي استفاده مي كند.

تركيه در حدود 72 ميليون نفرجمعيت دارد كه حدوداً 75 درصد مردم اهل تسنن و 15 تا 25 درصد هم علوي هستند. با اين كه حكومت تركيه لائيك است ولي بسياري از مردم هنوز به دين اسلام پايبند هستند و عيد فطر و عيد قربان در اين كشور تعطيل رسمي مي باشد. همچنين در تركيه حدود 75 درصد مردم ترك و 20 درصد نيز كرد هستند كه بيشتر در جنوب خاور كشور زندگي مي كنند اما به تدريج با مهاجرت در نواحي ديگر مخصوصاً استانبول و آنكارا جمعيت چشمگيري را تشكيل داده اند.

زبان رسمي تركيه، تركي (استانبولي) است كه در گذشته با خط عربي (عثماني) نوشته مي شد و از زمان تشكيل جمهوري تركيه توسط آتاترك در سال 1302 هجري خورشيدي (1923) با خط لاتين نوشته مي شود. تركيه در ميان دو فرهنگ شرقي و غربي است اين كشور از نظر علمي و دانشگاهي  در سطح بالايي قرار دارد. تركيه با نام امپراتوري عثماني در چند سده ي گذشته، بخشهاي بزرگي از خاورميانه و جنوب خاوري اروپا را در دست داشت تا اينكه پس از جنگ جهاني اول و فروپاشي امپراتوري عثماني، جمهوري تركيه به رهبري مصطفي كمال پاشا آتاترك در سال 1302 (1923) تاسيس شد.

دوران باستان : تركيه كنوني در دوران باستان تحت حكومت دولت شهرهاي متعددي مانند لوديه و ايونيا قرار داشت تا اينكه در حدود 500 سال پيش از ميلاد اين دولتها توسط كورش بزرگ هخامنشي منقرض شد و تركيه زير سلطه ي هخامنشيان درآمده پس از يورش اسكندر در سال 333 ( پيش از ميلاد )آسياي صغير به دست سلوكيان افتاد و پس از اندكي روميان جاي آنها را گرفتند. در سال 463 هجري قمري تركمنان مسلمان سلجوقي به فرماندهي آلب ارسلان به جنگ با امپراتوري بيزانس شتافتند و در ملازگرد، سپاه امپراتوري بيزانس را شكست دادند بدين ترتيب نيمه ي شرقي تركيه به دست سلجوقيان افتاد و زمينه براي مسلمان شدن مردم آنجا و نفوذ زبان تركي به آنجا فراهم شد. ولي نيمه ي غربي تركيه در دست امپراتوري بيزانس باقي ماند امپراتوري عثماني در جنگ اول جهاني از هم پاشيد و مورد تهاجم بريتانيا و متحدانش واقع شد مصطفي كمال پاشا به دليل سازماندهي مقاومت ملي عليه دول خارجي قهرمان ملي تركيه گرديد و توانست جمهوري تركيه را در سال 1302 (1923 ميلادي) بر پايه ي اصل جدايي دين از سياست بنا كند و ملقب به آتاترك شد. وي خط لاتين را براي نوشتن زبان تركي مرسوم كرد و اقدامات بسياري را براي صنعتي و غربي شدن تركيه انجام داد و دوره ي نويني را در تركيه به وجود آورد.

زبان بيشتر مردم در تركيه تركي است ولي در كنار آن زبانهاي كردي و ارمني در ميان گروههاي قومي استفاده مي شود گروههاي قومي كوچكتري چون لازها، زازاها، عربها و چركس ها به تنوع زباني و فرهنگي اين كشور افزوده اند. كردهاي تركيه بيشتر در جنوب شرقي و شرق كشور زندگي مي كنند. زبان رسمي اين كشور تركي است.

پايتخت تركيه؛ شهر آنكارا مي باشد و از شهرهاي مهم آن مي توان از استانبول ، ازمير ، بورسا ، ارزروم، آنتاليا ، اورفا ، وان نام برد. استانبول و تكير داغ در قسمت اروپايي تركيه و سينوپ ، ترابوزان در بخش آسيايي از بنادر مهم تركيه محسوب مي شوند مرسين و آلانيا و انطاكيه در ساحل درياي مرمر، ازمير، آنتاليا در ساحل درياي مديترانه و ايراليك در ساحل درياي اژه از بنادر مهم در تركيه هستند.

تركيه شش همسايه ي آسيايي و دو همسايه ي اروپايي دارد . كشورهاي هم مرز تركيه عبارتند از : در خاور با ايران 499 كيلومتر، جمهوري آذربايجان 9كيلومتر، ارمنستان 268 كيلومتر، و گرجستان 252 كيلومتر در جنوب خاور با عراق 352 كيلومتر و سوريه 822 كيلومتر و در شمال باختر با يونان 206 كيلومتر و بلغارستان 240 كيلومتر همچنین كشور تركيه داراي 81 استان مي باشد.

اقتصاد تركيه؛ تركيبي از صنايع بومي و مدرن است كه روز به روز بر دامنه اش افزوده مي شود و توليدات فراوان كشاورزي تركيه در سال 2005 رتبه ي هفتم جهان را كسب كرد و در سال 2006 براي 2/11 درصد از مردم تركيه اشتغال ايجاد شد. بخش خصوصي اقتصاد تركيه نيز قوي و به سرعت در حال رشد است و نقش مهمي در بانكداري، حمل و نقل و ارتباطات دارد. در سالهاي اخير اقتصاد تركيه رشد خوبي داشته و رشد 9 و 8 درصدی را تجربه کرده است.

طرح پرچم: طرح اصلي پرچم تركيه ي مدرن عبارت است از ماه و ستاره ي سفيد با زمينه ي سرخ رنگ. اين طرح مربوط مي شود به علائمي كه امپراتوري هاي تركمن سلجوقي و عثماني به عنوان پرچم استفاده مي كردند جمهوري تركيه اين پرچم را به عنوان نشانه ي دولت نگاه داشت. از آنجا كه سلاطين عثماني در عين حال عنوان خليفه ي مسلمين را داشتند نزد اروپائيان طرح اين پرچم به عنوان نماد اسلام شناخته شد. اكنون شمار بسياري از كشورهاي اسلامي ماه و ستاره را به صور مختلف به پرچم خود افزوده اند. نشانه ي حلال احمر نيز از اين تاثير به كنار نبوده است. صليب سرخ جهاني در 1241 توسط هنري دونانت بازرگان سوئيسي تاسيس شد و چون نشانه دولت سوئيس و علامت دين مسيح را بر آن نهادند حلال احمر به عنوان شير و خورشيد سرخ به عنوان برابر اسلامي شيعه بعد از جنگ جهاني اول بر پا شد از جمله كشورهايي كه نماد ماه و ستاره را روي پرچم كشورشان دارند عبارتند از ؛ ازبكستان، الجزاير، پاكستان، تركمنستان، تونس ، جمهوري آذربايجان، سنگاپور، مالزي، موريتاني، تركيه.

1-9-3- آشنايي با سيستم حقوقي  جمهوري اسلامي ايران و تركيه.

در این قسمت سیستم حقوقی ایران و نحوه قانون گذاری و اصل ولایت فقیه در جمهوری اسلامی ایران مورد بررسی قرار گرفته است همچنین نحوه قانون گذاری در سیستم حقوقی ترکیه نیز توضیح داده شده است،ذیلاً به بررسی این موارد پرداخته می شود.

1-9-3-1- سيستم حقوقي ايران

نظام جمهوري اسلامي ايران مبتني بر حكومت اسلامي و زير بناي تشكيل اين حكومت را اصل حاكميت الهي تشكيل داده است . جمهوري اسلامي بر پايه ي ايمان به خداي يگانه و اختصاص حاكميت و تشريع به او و لزوم تسليم در برابر اوامر و نواهي خداوند بنا شده است. به واقع ماهيت حاكميت اين نظام ، حاكميت الهي ، ملي و مردمي مي باشد. ولايت فقيه پايه ي جمهوري اسلامي ايران است . در زمان غيبت امام زمان (عج) فقيه واجد شرايط به عنوان ولي فقيه انتخاب مي شود.

در 12 فروردين 1358 جمهوري اسلامي مورد همه پرسي قرار گرفت كه 2/98 درصد شركت كنندگان به آن رأي آري دادند و بدين ترتيب نظام حاكم بر ايران از شاهنشاهي به جمهوري اسلامي تغيير يافت . مدتي بعد قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران به همه پرسي گذاشته شد و به تصويب رسد . اين قانون اساسي در سال 1368 به همه پرسي گذاشته شد و به تصويب رسيد . در اين نوع حكومت رهبري بالاترين ركن نظام است كه طبق قانون اساسي فرمانده كل قوا و ناظر سه قوه ي مجريه ، مقننه ، قضائيه است . رئيس قوه ي مجريه رئيس جمهور است كه با رأي مستقيم مردم به فرد تأييد صلاحيت شده شوراي نگهبان قانون اساسي انتخاب مي شود و مدت رياست جمهوري او كه بايد از رجال سياسي باشد 4 سال است. برابر قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اصول حكومت جمهوري اسلامي ايران بر پايه ي جمهوريت و اسلاميت بنا شده است. ساختار سياسي ايران شامل اشخاص حقيقی و حقوقي زير است رئيس جمهور كه شخص دوم حكومت است وظيفه ي عزل و نصب وزيران را دارد . براي نصب هر وزير رئيس جمهور مي بايست نام او براي گرفتن رأي اعتماد نمايندگان به مجلس شوراي اسلامي بفرستند.

قوه ي مقننه ي جمهوري اسلامي ايران دو بخشي است : 1 مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان ، فرايند قانونگذاري در جمهوري اسلامي ايران ابتدا در مجلس شوراي اسلامي انجام  مي شود . اين مصوبات به شوراي نگهبان رفته و در صورت تصويب اين شورا مصوبات قابل اجرا مي گردد همچنين وظيفه ي قانونگذاري در ايران بر عهده ي مجلس شوراي اسلامي است .

قوه ي قضائيه جمهوري اسلامي ايران بر پايه ي اصل 156 قانون اساسي جمهوري اسلامي قوه اي است مستقل كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسئول تحقق بخشيدن به عدالت است ( هاشمي ، سيد محمد،1380، ص 3 به بعد).

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

سيستم حقوقي تركيه

سيستم حقوقي در تركيه به وسيله ي رويه هاي قضايي مقننه ، مجريه ، مانند قانون ، بخشنامه ، آئين نامه و در رأس آن قانون اساسي قرار دارد تأمين مي شود . حكومت نيز با رويه هاي تنظيم كننده اي مثل ابلاغيه عمومي تصميم و مقررات تطبيق بودجه به كارايي اين سيستم كمك مي كند. قرار دادهاي بين المللي كه طبق قانون اساسي تنظيم شده باشد و به تصويب مجلس ملی كبير تركيه رسيده باشند حكم قانون را دارندو نمی توان نسبت به آنها ادعاي خلاف كرد بلكه مي توان به دادگاه قانون اساسي مراجعه نمود. دادگاه قانون اساسي از 17 عضو اصيل تشكيل مي شود و اعضاي آن براي مدت 12 ساله انتخاب مي شوند . 3 عضو آن از طرف مجلس كبير ملي تركيه و 4 عضو از طرف رئيس جمهور از ميان مديران ارشد و همچنين وكلاي آزاد و قضات و دادستانهاي درجه ي اول و گزارشگران دست كم 5 سال خدمت كرده در دادگاه قانون اساسي و دوباره 10 عضو هم توسط رئيس جمهور از ميان نامزدهاي دادگاه عالي تمييز و ديوان عالي كشور دادگاه عالي نظامي و سازمان آموزش عالي انتخاب مي شوند .

نخستين قانون اساسي جمهوري تركيه در سال 1921 ميلادي تهيه شده است و دين رسمي اين كشور را اسلام تعيين نموده است . ليكن در اصلاحات قانون اساسي سال 1928 اين ماده قانوني حذف و با تأكيد بر جدايي دين از سياست تركيه كشوري با دولت و حكومت سكولار معرفي گرديد  نظر به اينكه قانون اساسي 1921 خيلي خلاصه و چند ماده بيشتر نبود لذا قانون اساسي جمهوري تركيه در سال 1924 توسط دولت منتخب مردم به  تصويب رسيد كه از ويژگيهاي اساسي آن بنيانگذاري  سيستم لائيك در نظام حقوقي و سياسي كشور مبني بر جدايي دين از سياست و تكيه اداره كشور بر اراده ي ملي و نظام پارلماني مي باشد بدين نحو كه رئيس جمهور از طرف پارلمان انتخاب مي شود و نخست وزير و اعضاي كابينه از طرف حزب پيروز در انتخابات مجلس توسط رئيس جمهور تعيين مي گردد. ويژگيهاي ديگر كه در اين سيستم وجود دارد اين است كه رئيس جمهور نماد وحدت ملي در كشور است و اختيارات اداره ي كشور و قوه ي مجريه عملاً به دست نخست وزير مي باشد. و همچنين ويژگي ديگر نظام پارلماني تركيه امكان جمع بودن همزمان دو صفت نخست وزيري يا وزيري يا نمايندگي مجلس مي باشد بدين ترتيب كه يك نماينده در عين حال داشتن وصف نمايندگي مي تواند صفت نخست وزيري يا وزيري را هم داشته باشد. به عبارت بهتر قوه ي مقننه و قوه ي مجريه داراي سيستم در هم تنيده مي باشند . نظام سياسي كشور تركيه تا سال 1940 به صورت تك حزبي آنهم حزب جمهوري خلق تركيه كه توسط آتاترك بنيانگذاري شده بود اداره مي شد كه از دهه ي1940 احزاب ديگري نيز امكان حضور در صحنه ي سياسي را پيدا كردند كه يكي از آن احزاب حزب دموكرات تركيه است . كه توانست در انتخابات مجلس در سال 1950 اكثريت قاطع كرسي هاي مجلس را از آن خود نمايد و تا سال 1960 يعني زمان كودتا  توسط ارتش ، اداره ي كشور را در دست داشته باشد. اما كودتاي 1960 به بهانه ي حفظ لائيك زمام امور را از اداره ملي جدا نمود و كميته ي ملي تشكيل شده توسط ژنرالهاي كودتا گر جانشين دولت و مجلس جهت اداره ي امور كشور شد. قانون اساسي زماني كه در سال 1960 مورد بازنگري قرار گرفت دست به ايجاد سيستم دو مجلسي (مجلس ملي و مجلس سنا) زد همچنين ايجاد دادگاه قانون اساسي براي رسيدگي به اعتراضات مجالس مبني بر مخالفت با قانون اساسي است. در صورت تشخيص مغايرت دادگاه قانون اساسي حكم به ابطال آن مصوبه صادر مي كند . از وظايف مهم ديگر دادگاه قانون اساسي تركيه رسيدگي به شكايات دادستان كل كشور مبني بر تخلف احزاب از اصول قانون اساسي كه در اين صورت نيز دادگاه قانون اساسي مي تواند در صورت وارد بودن شكایت حتي حكم به انحلال حزب صادر کند. طبق قانون اساسي سال 1960 مي توان به اصل تغيير ناپذيري در متن قانون اساسي اشاره كرد كه مربوط به سيستم لائيك مي باشد كه مجلس حتي حق پيشنهاد تغيير آن را نيز نمي تواند بررسي نمايد. در سال 1981 تقريباً با همان ساختار قانون اساسي 1960 تدوين گرديد با اين تفاوت كه در اين قانون اساسي قوه ي مقننه تك مجلسی گرديد و مجلس سنا از آن حذف گرديد. آزادي مطبوعات و رسانه ها و احزاب و انجمنهاي سياسي و اجتماعي و اختيارات ارتش باز هم در اداره ي كشور افزايش يافت و دادگاههاي خاص نظامي اختيارات فراواني را به خود اختصاص دادند . بر اساس قانون اساسي فعلي تركيه در صورت تصويب سه پنجم نمايندگان مجلس مصوبه قانون اساسي جديد تركيه جهت تأييد به رئيس جمهور ارسال مي شود كه رئيس جمهور بر اساس اختيارات حاصل از قانون اساسي مي تواند آن را تأييد كند يا براي بررسي مجدد به مجلس برگرداند.( Yavuzer,Haluk.istanbul1994,p161)

1-10- بزهكاري اطفال و نوجوانان در حقوق ايران و تركيه

بزهکاری اطفال و نوجوانان از دیرباز یکی از مهمترین دغدغه های جوامع بشری بوده است و به ویژه اینکه اگر جرایم از طرف اطفال و نوجوانان ارتکاب یابد یکی از مهمترین مسائل در نظام قانونگذاری کشور می باشد.

1-10-1- بزه و بزهکار

بزه یا بزهکاری یک پدیده اجتماعی است که در محیط‌های مختلف به شکل‌های متفاوتی مشاهده می‌شود. شکستن نظم اجتماعی و انحراف از هنجارهای جامعه را بزهکاری تعریف کرده‌اند. از دیدگاه روانکاوی بزهکار کسی است که نیروهای غریزی در وجود او به خوبی اداره نشده است و ذهن آگاه فرد به خوبی بر نیروهای غریزی نظارت ندارد. بنابراین چنانچه ذهن آگاه نتواند راهی برای خروج نیروهای غریزی پیدا کند که مورد قبول جامعه باشد، فرد دست به رفتارهایی بر خلاف هنجارهای اجتماعی می‌زند و یا میان دو دسته از فشارهای درونی و بیرونی قرار می‌گیرد و دچار بزهکاری می‌شود.

تعریف بزه و رفتار بزهکارانه در هر جامعه‌ای توسط قوانین حقوقی و هنجارهای اجتماعی آن جامعه مشخص می‌شود. باید اذعان داشت که قرن‌هاست رفتارهای قتل، دزدی، تخریب، نزاع، کلاهبرداری، تجاوز، آتش افروزی و… به عنوان رفتار بزهکارانه پذیرفته شده است و همه جوامع برای آن تعریف مشخصی دارند. تنها تفاوت مشهود، نوع و میزان تنبیهی است که بر اساس قوانین حقوقی آن جامعه تعیین می‌شود. البته بزه را بر اساس ارزش‌ها و تعیین ارزش‌ها یا بر حسب زمان و مکان تعریف می‌شود. با رویکردهای مختلف به موضوع بزهکاری و تعریف حقوق معلوم می‌گردد که بزه از دیدگاه حقوقی، جامعه شناسی و جرم شناسی متفاوت است. « تراویس هیر شی» معتقد است بزهکاری وقتی اتفاق می‌افتد که قیود فرد نسبت به اجتماع ضعیف شوند یا به طور کلی از بین بروند. این قیود را تحت چهار مفهوم به طور خلاصه بیان خواهیم نمود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

واژه شناسی و درآمدی بر تفکیک کلاهبرداری از مفاهیم مشابه

در این مبحث که دارای دو گفتار می باشد در گفتار نخست به واژه شناسی و تبیین مفاهیم اساسی مانند کلاهبرداری ، مانور ، ضرر مورد بحث و بررسی قرار می گیرد ؛ در گفتار دوم به تفکیک بزه کلاهبرداری از جرایم مشابه مانند : تفکیک کلاهبرداری از سرقت و تفکیک کلاهبرداری از خیانت در امانت و …  .

گفتار نخست : واژه شناسی

الف – کلاهبرداری: برای هر جرمی علاوه بر ملاک و مبنای وضع ، تعریفی وجود دارد . برخی از جرائم دارای تعریف قانونی و برخی دارای تعریفی حقوقی هستند . البته کلاهبرداری از جمله جرائمی است که قانون گذار برای آن تعریف جامع و مانعی ارائه نداده است بلکه به ذکر برخی از ویژگی ها و مصادیق مورد نظر این جرم پرداخته است و با افزودن جمله سایر وسایل تقلبی دیگر در قانون ، ماهیت حقوقی کلاهبرداری را مشخص نموده است . در نتیجه برای بدست آوردن تعریفی روشن و دقیق از کلاهبرداری ابتدا به بیان تعاریف لغوی کلاهبرداری پرداخته و سپس تعاریف اصطلاحی و حقوقی کلاهبرداری را بیان می داریم .

کلاهبرداری واژه ای فارسی و مرکب از دو جزء «کلاه» و «برداری» می باشد که معادل فرانسوی آن (Escroqucrie) [1] و معادل عربی آن « الاحتیال» یا « النصب» می باشد . [2] آقای دکتر حسین میر محمد صادقی نویسنده واژنامه حقوق اسلامی واژه کلاهبرداری را با عبارت swindling : fraud و کلاهبردار را با عبارت swindling منعکس نموده است . [3]  در متون فقهی از کلاهبرداری تحت عنوان احتیال و از کلاهبردار تحت عنوان محتال نام برده شده و محتال به کسی گفته می شود که مال دیگران را با حیله و تقلب ببرد . مانند آنکه شخص دروغی درست کند و بدین وسیله مال دیگران را ببرد پس مشمول عنوان کلی تعزیر می گردد و برای وی مجازات تعزیری تعیین شده است . شیخ طوسی در کتاب «نهایه» اظهار می دارد : «آنکس که در مال مردم با مکر و خدعه و نوشته های مزورانه و گواهی های دروغ و نامه های کذب و نظایر آنها ، حیله و فریب روا دارد ، بروی تادیب و تنبیه واجب آید و باید آنچه را که گرفته است بطور کامل بازپس دهد و سزاوار است که حاکم عقوبت وی را آشکار سازد تا دیگران عبرت گرفته و در آینده گرد این گونه اعمال نگردند »[4] البته اگر بخواهیم کلاهبرداری را با احتیال مقایسه کنیم میتوان بیان داشت محتال کسی است که با توسل به حیله و نیرنگ موجب اغفال مجنی علیه شده و نتیجتاً وی با خاطری آسوده و با دستان خویش مال را در اختیار محتال قرار می دهد و از سویی دیگر کلاهبردار کسی است که با توسل به وسایل متقلبانه و با دروغ پردازی و مانورهای متقلبانه اعتماد دیگران را به خود جلب نموده و آنان را اغفال و در نتیجه مال آنان را تحصیل و می برد .

در حقوق رم جرائم سرقت ، خیانت در امانت و  کلاهبرداری از یکدیگر تفکیک نشده و fwtum  شامل هر سه جرم میگردیده است. [5] در نظام حقوقی کامن لا بیشتر از عبارت جرائم متضمن فریب استفاده می شود که شامل جرائم متعددی از جمله کلاهبرداری و سرقت است . [6] در زبان فارسی کلاهبرداری یعنی بدست آوردن چیزی از کسی از طریق خدعه و فریب و  نیرنگ. [7]

در فرهنگ معین هم کلاهبرداری به معنای به فریب مال و پول دیگران را گرفتن و حقه بازی[8] آمده است . قانونگذار بزه کلاهبرداری را تعریف ننموده بلکه از شیوه ای استفاده کرده که عبارت است از ذکر برخی از مصادیق جرم کلاهبرداری و با توجه به همین مصادیق حقوق دانان و اساتید حقوق ایران با توجه به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره های آن تعاریفی از کلاهبرداری ارائه داده اند که در ذیل آنها را بیان می داریم .

«کلاهبرداری » بردن مال غیر با توسل به وسایل متقلبانه است »[9]

« کلاهبرداری عبارت است از بردن مال دیگری از طریق توسل توام با سوء نیت به وسایل یا عملیات متقلبانه» [10]

«کلاهبرداری عبارت است از تحصیل مال دیگری با توسل به وسایل متقلبانه»[11]

« کلاهبرداری عبارت است از تحصیل یا بردن وجه یا مال دیگری با توسل به هر نوع وسایل متقلبانه دست و مراد از متقلبانه بودن وسیله نیز عبارت از هر نوع عملیات برخلاف واقع است که مرتکب برای فریب دادن دیگری به آنها متوسل می شود و با اغفال دیگری ، وجه ، مال را تحصیل می کند و میبرد »[12]

«کلاهبرداری ، استعمال اسم یا عنوان ساختگی به منظور متقاعد ساختن طرف به تاسیسات مجعول و اقتدارات و اعتبارات موهوم و امیدوار کردن به وقایع موهوم یا بیم دادن از امور موهوم تا به این ترتیب مال یا سند اوراق بهادار و قولنامه از طرف بگیرند و ضرر به او برسانند . » [13]

«کلاهبردار کسی است که با انجام اعمال متقلبانه جلب اعتماد دیگران را فراهم ساخته و برحسب اعتماد حاصله موجب اغفال طرف شده و از این راه مال دیگری را تحصیل و میبرد »[14]

البته در انجام اعمال متقلبانه موضوع کلاهبرداری مساله فریب و اغفال مجنی علیه که منتهی به اخذ مال و نهایتاً بردن مال مجنی علیه توسط کلاهبردار می شود باید تحقق یابد  تا عمل ارتکابی عنوان کلاهبرداری یابد . در واقع باید بیان داشت که عناصر اساسی جرم کلاهبرداری ، فریب و تقلب از سوی مرتکب و در نتیجه اغفال مجنی علیه ، استیلا بر مال غیر و سوء نیت است که در سخن اکثر حقوق دانان و اساتید حقوق مطرح شده است و دکتر حبیب زاده هم در تعریفی کوتاه و در عین حال مختصر از کلاهبرداری این چنین بیان کرده اند که در تعریف کلاهبرداری باید بگوییم «تحصیل متقلبانه مال غیر است » [15]منظور از تحصیل عمل کلاهبردار است و منظور از متقلبانه بودن رفتار مرتکب می باشد که برخلاف واقع می باشد و همچنین قصد مرتکب که عمل ارتکابی را از روی عمد و با آگاهی کامل انجام داده است .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

با توجه به تعاریفی که از کلاهبرداری ارائه شد و با توجه به مفاد ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ساده ترین تعریفی که میتوان از کلاهبرداری در مفهوم حقوقی آن ارائه داد بدین صورت قابل ارائه می باشد ؛ کلاهبرداری تحصیل مال غیر با توسل به وسیله متقلبانه می باشد .

این تعریف دارای خصوصیاتی می باشد که به آنها اشاره می نماییم .

اولین خصوصیت این تعریف در این است که با اصل قانونی بودن جرائم و مجازت ها سازگار است زیرا واژه هایی که در این تعریف بکار رفته است تماماً عین یا مترادف با همان واژه هایی است که توسط قانونگذار در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری بعنوان رکن قانون بزه کلاهبرداری بکار رفته است . در ضمن این تعریف منحصراً بر همان مفاهیم و مصادیقی دلالت می نماید که ماده قانونی مذکور ناظر بر آن است ، در نتیجه از این حیث مانع ورود مصادیق مشابه دیگر می باشد و همانطور که بیان شد چون تمامی مصادیق ماده موصوف را شامل می شود می توان چنین گفت : که این تعریف ، تعریف جامع و مانع می باشد . دومین خصوصیت این تعریف این است که واژه های بکار رفته در تعریف مذکور واژه هایی است اصیل و در عین حال در حداقل بکار رفته مفهوم لازم می باشند و از این دیدگاه باید گفت که تعریفی منجز و منحصر بوده و دارای واژه های اضافه و زائد نمی باشد ، بلکه فقط متشکل از عناصر اختصاصی تشکیل کلاهبرداری می باشد . زیرا چنانچه در آینده مستدلاً بیان می داریم خواهیم دید شرط تحقق بزه کلاهبرداری موثر واقع شدن وسایل و مانورهای متقلبانه در فریفته شدن و اغفال مالباخته است . به نحوی که در اثر این اغفال مجنی علیه با میل و رضایت خویش مال خود را در اختیار مرتکب قرار دهد و به عبارت دیگر بین اعمال وسائل متقلبانه و فریفته شدن مالباخته و تسلیم مال به مرتکب باید رابطه سببیت برقرار باشد . در این تعریف از واژه بردن استفاده شده است زیرا به نوعی تداعی کننده تعریف سرقت می باشد .

ب : مانور

مانورهای متقلبانه یکی از ارکان اصلی رکن مادی در کلاهبرداری می باشد در واقع کلاهبرداری از طریق این مانورهای متقلبانه است که شخص را می فریبد و اموال او را تحصیل می نماید . منظور از روش یا مانور متقلبانه ترکیب اعمال خارجی و اسباب چینی همراه با مهارت خاص است که می توان آنرا حیله ماهرانه نامید و آن اقدامات نمایشی است که به قصد شکل مادی دادن به فریب صورت می گیرد تا امور خلاف واقع را ظاهری حقیقی  و واقعی بپوشانند . [1] در واقع مانور به کار بردن حیله و نیرنگ و در کل هر اقدامی دیگر است که کلاهبردار از طریق آن به یک امر خلاف واقع ، ظاهری واقعی و قابل باور می دهد تا از این طریق مجنی علیه را فریفته و اموال او را تحصیل کند و ببرد .

دروغ یکی از اسباب و لوازم اصلی مانور متقلبانه می باشد . اما لازم به ذکر است دروغ خود به تنهایی مانور متقلبانه محسوب نمی باشد زیرا دروغ گفتن یک عمل نمایشی و مادی نیست و صرف دروغ گفتن کلاهبرداری نیست و گوینده دروغ کلاهبردار نمی باشد . درواقع مانور باید همراه با اقدامات مثبت صورت گیرد لذا ترک فعل یا امتناع از بیان حقیقت یا سکوت در مقابل امری که به او نسبت داده شده تشکیل دهنده رکن کلاهبرداری نیست اگرچه نسبت به وادار کردن مجنی علیه به تسیلم مال موثر باشد بر همین اساس است که مجرد دروغ تشکیل دهنده رکن مادی کلاهبرداری نیست زیرا قانونگذار تا زمانی که اغفال همراه با اعمال مادی که تعیین کرده است نباشد آن را مجازات نمی کند اگرچه وجود این اعمال نشان دهنده مقدار معینی از حالت خطرناک است لذا باید دروغ همراه با یک عمل مادی با تظاهر خارجی باشد  که منحصر به تصدیق و پذیرش آن گردد تا اینکه به عنوان مانور به حساب آید .

بنابراین برای تحقق مانور متقلبانه اقدامات مثبت لازم است و مجرد دروغ و ترک فعل یا امتناع از بیان حقیقت و یا حتی سکوت فرد در مقابل عنوانی که به او نسبت داده می شود ، هر چند منجر به اغفال مجنی علیه هم شده باشد برای تحقق مانور متقلبانه مورد نظر در کلاهبرداری کفایت نمی کند . 

ج : مال

مال در لغت به معنی دارایی ، آنچه در ملک شخصی باشد [2] و آنچه که ارزش مبادله داشته باشد است از هر چیزی که انسان می تواند از آن استفاده کند و قابل تملک باشد [3] معنا شده است .

از نظر حقوقی به چیزی مال می گویند که دارای دو شرط اساسی باشد :

• مفید باشد و نیازی را براورد ، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی
• قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت مشخصی باشد . [4]

در تعاریف مال مرسوم است که می گویند چیزی است که ارزش داد و ستد دارد و در برابر آن پول یا مال دیگر داده می شود و قابل تقویم به پول باشد مانند کتاب ، گوشی تلفن همراه ، اتومبیل ، پوشاک و ….  در ضمن مال باید مشروع و قانونی باشد و برای مثال مشروبات الکلی و مال که از راه غیر قانونی به دست آمده موضوع بحث ما نمی شود و مال محسوب نمی شود

از دیدگاه حقوق ایران و با توجه به مبانی فقهی و لحاظ اصل چهارم قانون اساسی اجمالاً می توان گفت : مال به هر چیزی اطلاق میشود که دارای منفعت عقلایی بوده و شرعاً و قانوناً قابلیت تملک را داشته باشد بدین تریتب مواردی مانند مواد مخدر از قبیل تریاک ، هروئین ، شیشه ، کراک و … مشروبات الکلی از جمله شراب ، ویسکی و … حیواناتی مانند خوک ، شغال و غیره ….. اسلحه و مهمات جنگی مشابه همانند تانک ، کلاش ، موشک ، نارنجک و مواردی مانند اینها علی رقم اینکه بعضی از آنها دارای منفعت عقلایی نیز هستند شرعاً یا عرفاً نسبت به عموم اشخاص فاقد مالیت بوده و قابلیت تملک را دارا نمی باشد و در نتیجه برای اشخاص امکان تملک آنها بالقوه و بالفعل حاصل نمی شود و در فرض متصرف شدن نیز تصرف بالفعل آنها غیر قانونی و فاقد اعتبار می باشد و مال طلقی نشده و قانوناً نمی توانند موضوع کلاهبرداری واقع شوند .

بنابراین مال موضوع کلاهبرداری ، شیئی است که باید قابلیت ارزش داشته باشد و حقوق و مزایایی به آن تعلق گیرد و مورد حمایت قانون و شرع باشد همچنین لازم نیست که مال موضوع کلاهبرداری مال منقول باشد بلکه کلاهبرداری نسبت به مال غیر منقول نیز قابل تحقق است . [5]

گفتار دوم : تفکیک کلاهبرداری از جرائم مشابه

جرائم علیه اموال و مالکیت بخشی از جرائمی هستند که موضوع آنها مال و مالکیت می باشد سرقت و خیانت در امانت هم مانند کلاهبرداری از جمله جرائم علیه اموال و مالکیت می باشند در عمل گاهی سه جرم مذبور با یکدیگر اشتباه گرفته می شوند و در واقع سه جرم سرقت و کلاهبرداری و خیانت در امانت همگی تصاحب مال دیگری بدون مجوز قانونی می باشند و به اعتبار چنین وجه تشابهی چنانچه اشاره شد و در آینده هم اشاره خواهیم نمود در دوره کلاسیک در نظام حقوقی رم عنوان واحد فروتوم را داشتند . اساساً هر یک از این جرائم به اعتبار نحوه تحقق و شیوه حصول نتیجه با یکدیگر متفاوتند و لذا در این مبحث برای تمیز و تفکیک بهتر این جرائم از یکدیگر به بیان وجوه اشتراک و افتراق سرقت و خیانت در امانت با کلاهبرداری می پردازیم .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تفکیک کلاهبرداری از سرقت

 برای روشن شدن موضوع لازم میدانم در ابتدای بحث توضیحاتی در مورد بزه سرقت بیان بنماییم تا وجوه اشتراک و افتراق آن با کلاهبرداری بهتر مشخص شود . سرقت یکی از مهمترین جرائم علیه اموال و مالکیت اشخاص می باشد و از جمله جرائمی است که سابقه دیرینه در زندگی انسان دارد و می توان گفت پیشینه آن از هنگام شروع زندگی جمعی و گروهی و تحقق مفهوم مالکیت بود و همواره مورد تقبیح و مجازات بوده است این جرم به دلیل سهل تر بودن ارتکاب آن (در مقایسه با بزه کلاهبرداری ) و محسوس بودن منفعت حاصله از آن (در مقایسه با جرائم علیه اشخاص ) بخش اعظم جرائم ارتکابی در کشورهای مختلف را تشکیل می دهد و همین کثرت وقوع توجه خاص حقوقدانان را به ایجاب می کند حتی کاخ های فرمانروایان و پادشاهان بزرگ هم از سارقان در امان نبودند و اموال پادشاهان همواره مورد دستبرد واقع می شده است .

بنابراین حکام و فرمانروایان برای جلوگیری از هر نوع اقدام علیه اموال و منافع طبقه حاکمه قوانین سخت و مقررات دشواری وضع نموده بودند و استفاده کنندگان از اموال حکومتی را به شدیدترین وجه همچون اعدام مورد مجازات قرار می دادند تا خیانت در اموال حکومتی کمتر اتفاق بیفتد از قدیمی ترین قوانین که برای خیانت و سرقت از خزائن سلطنتی شدیدترین مجازات یعنی اعدام قائل شده بود قانون حمورابی است که منسوب به دو هزار سال قبل از میلاد مسیح و مربوط به حکومت بابل است ماده شش این قانون مقرر می دارد : « هر سرقتی از خزائن که در کاخ سلطان یا معبد محافظت میشود ارتکاب گردد مرتکب اعدام می گردد و اخفا کننده نیز به همان مجازات می رسد »[1] البته به اهمیتی که به این نوع از جرائم داده می شد و مجازات های سنگینی که برای سرقت و خیانت در امانت در این موارد اجرا می شد به این دلیل بود که این اموال متعلق به پادشاهان و فرمانروایان بود والا در مورد اموال افراد عادی چنین مجازات هایی اعمال نمی شد همچنین ماده هشت این قانون نیز اشعار می دارد :

« هر کس گاو ، خر ، خوک ، یا قایق را بدزدد ، اگر این اموال متعلق به حاکم یا معبد باشد سی برابر ، قیمت مال مسروقه را باید بپردازد و اگر چیزی نداشته باشد اعدام می شود »[2]

در حقوق رم هم در موارد زیادی راجع به سرقت بحث شده است . چنانچه در الواح دوازده گانه نام سرقت به میان آمده و کیفر آن در موارد مختلف ذکر گردیده است . این جرم یعنی سرقت ، در حقوق دوره ی فئودال هم دیده می شود و در آن دوره هر کس مال فئودال و امیر یا ارباب را سرقت می کرد به قتل می رسید . بعد از ذکر تاریخچه ای از بزه سرقت نوبت به تعریف سرقت می رسد . در ترمینولوژی حقوق سرقت ربودن مال و اشیاء منقول غیر بدون رضای او و برخلاف حق است . [3] در فرهنگ صبا نیز دزد اینگونه تعریف شده است : کسی که مال دیگران را بی خبر و پنهان ببرد ، آنکه چیزی از دیگران بدزدد و در تعریف دزدیدن آورده : « دزدی کردن ، بردن مال دیگری پنهانی و بی خبر که صاحب مال در آن لحظه آگاه نشود » [4] دکتر حبیب زاده در تعریف سرقت بیان می دارد «سرقت ربودن متقلبانه مال غیر است »[5]

برخلاف کلاهبرداری و خیانت در امانت ، قانونگذار جرم سرقت را صراحتاً تعریف کرده است . در این تعریف چهار عنصر ربودن ، مال دیگری و به طور پنهانی مشاهده می شود .

جرم کلاهبرداری از این جهت که علیه حق ، مالکیت ، صورت می گیرد و منتهی به استیلاء بر مال دیگری می شود شبیه به جرم سرقت است اما تفاوت های اساسی با سرقت دارد ، که به بیان آن می پردازیم .

رفتار مجرمانه در سرقت ، ربودن و رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال غیر است و بردن مال دیگری در کلاهبرداری با ربودن مال دیگری در سرقت متفاوت است .

در ربودن ، عدم رضایت مالباخته و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته است زیرا در کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده ی خودش و با دوستی مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد ولکن تسیلم مذکور همراه با حیله و فریب از طرف مرتکب و اغفال او همراه است . به طور خلاصه وجه تمایز سرقت و کلاهبرداری در قسمت برداشتن مال این است که در سرقت سارق به طرف مال رفته و مال را خود بر میدارد ، بدون اطلاع و رضایت صاحب مال اما در کلاهبرداری بالعکس صاحب مال به سمت مرتکب رفته و مال را خودش به او می دهد و مرتکب خودش بر نمی دارد اما این دادنش به خاطر فریب خوردنش بوده ، رضایتش معیوب است .

در سرقت ربودن مال دیگری به طور پنهانی صورت می گیرد و مجنی علیه ناظر بر بردن مالش نیست ؛ سارق یا در تاریکی شب یا در غیاب او و یا به صورت مسلحانه اقدام به بردن مال مجنی علیه می نماید که مجازات های هر کدام از آنها متفاوت از دیگری است . در حالی که در کلاهبرداری اینگونه نمی باشد و مرتکب جرم با تردستی و زرنگی و با انجام مانورهای متقلبانه که بصورت علنی است مجنی علیه را وادار به تسلیم مالش می نماید . به تعبیری می توان «کلاهبرداری را جرم مخصوص و سرقت را جرم غیابی (نسبت به حضور یا عدم حضور صاحب مال ) نامید » [6]

در سرقت عدم رضایت مالباخته همراه با ربودن مال موجود است . اما در کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه مقدم بر تسلیم مال توسط مالباخته است و بردن مال مبتنی بر اغفال ناشی از کاربرد آن وسائل متقلبانه است .

موضوع سرقت اساساً شامل مالی است که قابلیت ربودن و تملک را داشته باشد بنابراین مال موضوع سرقت ، مال منقول باید باشد ، زیرا اموال غیر منقول به علت عدم امکان ربایش نمی توانند مورد سرقت قرار بگیرند . [7] البته موضوع کلاهبرداری مال است که اعم از منقول و غیر منقول است .

در سرقت موضوع جرم عبارت است از شئی قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و شرایط تحقق یابد مجازات آن حد است . بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید نشده است که مال محصور به مصادیق منقول آن شود . لذا در کلاهبرداری هر چیزی که مالکیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و تبعی و غیر منقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد .

تفاوت دیگر جرائم کلاهبرداری و سرقت جنبه عمومی داشتن کلاهبرداری و غیر گذشت بودن این جرم می باشد . هر جرمی را که عمدتاً موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص شود به این جرم ، جرم خصوصی و در فقه اسلامی به آن حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال در نظم عمومی و جامعه گردد جرم عمومی و در فقه اسلامی به آن حق الله می گویند . تفکیک بین این دو جرم آثار عملی در بردارد برای مثال تعقیب جرائم خصوصی منوط به شکایت فرد زیان دیده می باشد و با رضایت شاکی خصوصی تعقیب و مجازات متوقف می گردد ، ولی در جرائم عمومی شکایت یا رضایت شاکی خصوصی در امر تعقیب یا توقیف تعقیب دخیل نمی باشد و تنها می تواند به عنوان کیفیات مخففه در تعیین مجازات مورد استناد دادگاه قرار گیرد . در جرائمی که جنبه حق اللهی (عمومی ) دارند محاکمه غیابی متهم امکان پذیر نیست در حالی که در حق الناس می توان در صورت عدم دسترسی به متهم وی را غیاباً محاکمه کرد . حق لناس به ارث برده می شود و حق الله چنین نیست . حق الله یا جنبه عمومی جرم و حق الناس یا جنبه خصوصی جرم تفاوت های زیاد دیگری نیز دارند که در اینجا مجال بحث در مورد آن نمی باشد و از ذکر آنها خودداری می نمائیم .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید